最高法院八十六年度台上字第六二六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六二六七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月

十一日第二審判決（八十五年度上訴字第一五一六號，起訴案號：台灣台南地方法院

檢察署八十四年度偵緝字第十八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○殺人未遂罪刑之判決，並變更檢察官之起訴法條，改判論處被告以傷害人之身體罪刑，無非以參酌告訴人黃清復於警訊中所指稱：「甲○○用球棒由上而下『猛敲』我的頭部，另賴姓男子用拳頭襲擊我左臉下方，後把我壓在地上，讓甲○○用球棒打我小腳腿及手部」云云，顯示被告持球棒毆打告訴人頭部時，告訴人並未有閃躲之動作，而只造成告訴人額頭左側裂傷九公分長，並未傷及頭顱骨，有驗傷診斷書可憑，準此應可認定被告持球棒毆打告訴人頭部時，並非用力猛敲，否則以實心之球棒重量，加上未有閃躲動作，再以猛力敲打頭部，應可很結實地打中頭部情形下，額頭應無僅造成裂傷而頭顱骨毫髮未傷之理，為其主要論據，雖非無見。惟查原審既以告訴人遭被告以球棒擊頭時，有無「閃躲之動作」，資為判斷被告下手之際是否用力猛敲（即有無置死之決心）之依據。而告訴人於警訊時對其遭受球棒襲擊時，究竟有無「閃躲之動作」﹖供述並不明確，原審自應傳訊告訴人黃清復詳細調查其被襲擊之經過，以為判斷之依據。而此一證據之調查，既無不能調查或難以調查之情形，乃原審竟未盡調查之能事，僅執告訴人於警訊時所為簡略且不明確之供述，推測其遭受球棒襲頭時並無閃躲之動作，據以判斷被告持實心球棒襲擊告訴人頭部之行為，並無殺人之犯意，顯有應於審判期日應行調查之證據而未予調查之違誤，其判決自屬無可維持。又本件更審量刑時，宜審酌被告積欠告訴人債務不還，反計誘告訴人至郊外，橫施暴行，犯後於偵、審中又兩度逃匿，企圖脫免刑責等刑法第五十七條所列一切情狀，妥適量刑，罰當其罪，方足以昭折服。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違法不當，為有理由。應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭