最高法院八十六年度台非字第五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第五三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於本院中華民國八十五年二月二

日非常上訴判決（八十五年度台非字第三○號），認為部分違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，惟應以裁判確定前犯數罪為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪科刑裁判確定後與前罪之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條之規定，定其應執行刑。本件被告於八十二年十月間，犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣高等法院台中分院於八十三年六月三十日判處有期徒刑七月確定。又自八十三年四月間起至同年七月三十一日止，連續犯違反麻醉藥品管理條例之罪；復於八十三年七月三十日犯牙保禁藥罪；經台灣台中地方法院於八十三年十月十一日分別判處有期徒刑一年及四月，定應執行刑一年二月，於八十三年十一月十七日確定。查被告基於概括犯意自八十三年四月間起至同年七月三十一日止，連續犯違反麻醉藥品管理條例之罪，其中有部分之犯罪行為係在八十三年六月三十日，其因八十二年十月間犯違反麻醉藥品管理條例之罪被判處有期徒刑七月確定之後所為；參照刑法第五十六條、第八十二條（第八十條之誤）第二項但書之規定，其前後所犯之違反麻醉藥品管理（漏書條例二字）二罪，並不得依數罪併罰規定，定應執行刑。乃原判決竟將該二罪定應執行有期徒刑壹年肆月；自有判決適用法律不當之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，惟應以裁判確定前犯數罪為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪科刑裁判確定後，與前罪之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條之規定，定其應執行刑。又連續犯係指基於概括犯意，連續數行為而犯同一之罪名，而以一罪論。則依刑法第八十條第二項但書之規定觀之，連續犯應以其犯罪行為之終了之日，為其犯罪完成之日。本件被告甲○○於民國八十二年十月十日至同年十月十二日，犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣台中地方法院，以八十三年度易字第一四九二號，判處有期徒刑七月。被告不服，提起上訴，經台灣高等法院台中分院於八十三年六月三十日，以八十三年度上易字第一三四九號，判決上訴駁回，同日確定，有各該刑事案卷可稽。嗣被告又自八十三年四月間起，至同年七月三十一日止，犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，及於同年七月三十日下午十時許，犯牙保禁藥罪，經台灣台中地方法院於八十三年十月十一日，分別判處有期徒刑一年及四月，定應執行刑一年二月，於八十三年十一月十七日確定，有該院八十三年度易字第五七三七號刑事卷可憑。嗣由檢察官聲請就前揭三罪定應執行之刑，經台灣台中地方法院，以八十四年度聲字第二四三六號，將該三罪定其應執行刑為一年八月。唯上訴人以被告所犯牙保禁藥罪，係在前開台灣高等法院台中分院八十三年度上易字第一三四九號違反麻醉藥品管理條例（非法吸用化學合成麻醉藥品）一案，於八十三年六月三十日判決確定之後所為，依法該牙保禁藥罪部分，自不得與另二罪合併定其應執行之刑，而就該八十四年度聲字第二四三六號定應執行刑之裁定，提起非常上訴。本院前認其聲請為有理由，以八十五年度台非字第三○號判決，將該裁定撤銷，就被告所犯前揭違反麻醉藥品管理條例二罪，定應執行有期徒刑一年四月，並駁回檢察官其他之聲請在案。惟查被告所犯台灣台中地方法院八十三年易字第五七三七號違反麻醉藥品管理條例（非法吸用化學合成麻醉藥品）部分，係基於概括之犯意，自八十三年四月間起，至同年七月三十一日止，連續非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣台中地方法院依連續犯論以一罪，處有期徒刑一年。其中被告之部分犯罪行為，係在八十三年六月三十日之後。而其最後一次犯罪時間，係在八十三年七月三十一日，則其連續犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪之犯罪完成日期，應為八十三年七月三十一日。已在前揭台灣高等法院台中分院八十三年度上易字第一三四九號違反麻醉藥品管理條例一案，於八十三年六月三十日判決確定之後。揆諸首揭說明，被告先後所犯之違反麻醉藥品管理條例二罪，即不得依數罪併罰之規定，定應執行之刑。乃本院該非常上訴判決竟將該二罪，依刑法第五十一條之規定，定應執行有期徒刑一年四月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原確定判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於定應執行刑違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭