最高法院八十七年度台非字第二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第二五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月二

十二日第二審確定判決（八十五年度上易字第二八○八號，起訴案號：台灣台中地方

法院檢察署八十五年度偵字第一九四二○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行，而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，此觀刑法第四十七條規定甚明。而假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用於累犯之規定，貴院二十五年非字第一○一號著有判例。查被告甲○○於民國八十五年十月間，因犯竊盜及妨害公務罪，台灣高等法院台中分院以其曾於八十年間先後犯無故侵入他人住宅及竊盜二罪，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑六月及一年，嗣經該院以八十一年度聲字第一三五七號裁定應執行有期徒刑一年四月確定。並於八十一年十月廿四日執行完畢，據以依累犯判決（八十五年上易字第二八○八號）竊盜處有期徒刑一年，並於刑前強制工作三年，妨害公務處有期徒刑三月，應執行有期徒刑一年一月確定，固非無見。惟查被告上開應執行有期徒刑一年四月部分，台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十二年執更鑑字第二八四號執行指揮書發交台灣台中監獄執行，刑期自八十年六月廿八日至八十一年十月廿四日（指揮書附于八十二年執更字第二八四號卷）。惟其因另犯盜匪、竊盜及妨害公務三罪，亦經台灣高等法院台中分院以八十一年上訴字第七○五號分別判處罪刑，應執行有期徒刑十年八月（係十一年八月之誤）確定，台灣台中地方法院檢察署檢察官復以八十二年執鑑字第三八七之一號指揮書發交同監執行，該指揮書並註明，與八十二年執更字第二八四號指揮書分別執行，合併計算刑期為十三年，刑期自八十一年十月廿五日起算，至九十三年六月廿四日期滿（指揮書附八二執字第三八七號卷十七頁），嗣以被告所犯竊盜部分（即八十一年上訴字第七○五號判決竊盜部分）因係自首，經最高法院以八十二年台非字第七十八號判決，改處有期徒刑五月，台灣高等法院台中分院於八十三年八月卅一日以八十三年聲字第八○九號裁定，按其前開所犯竊盜、強盜及妨害公務三罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑十一年。台灣台中地方法院檢察署檢察官再以八十三年執更公字第二二七六號指揮書將前開八十二年執鑑字第三八七之一號指揮書註銷，並註明：接本署八十二年執更字第二八四號執行，二案分別執行，合併計算，共十二年四月，刑期仍自八十一年十月廿五日起至九十二年十月廿四日期滿（指揮書附八十三年執更字第二二七六號卷末二頁）。是其兩案刑期仍自八十年六月廿八日起至九十二年十月廿四日屆滿，惟其執行至八十四年八月十五日，台灣台中監獄以其表現良好，確知悔改，按照刑法第七十七條之一第一項規定，執行已達同法第七十七條第一項所定最低應執行期間，報請法務部於八十五年五月六日以八五監字第一○六六八四號函核准假釋，而於八十五年五月廿四日假釋出獄，並經台灣台中地方法院以八十五年聲字第一八九五號裁定假釋中交付保護管束，而其所餘刑期依刑法第七十九條之一第三項規定，亦應合併計算，尚有七年三月又廿九日（依行刑累進處遇條例縮短刑期），須至九十二年九月廿二日假釋期滿（詳見台灣台中監獄假釋報告表、假釋證明書影本及八十五年聲字第一八九五號裁定。均附八十五年執護字第三五六號卷），詎其於假釋期中，復犯本件竊盜及妨害公務罪，揆諸首開判例說明，亦屬應為撤銷其假釋之問題，原判決失誤，而依累犯加重其刑，顯有適用法則不當之違法。又被告是否為累犯，關係法律之適用，法院自有調查之必要性，原判決未予調查，亦有應於審判期日調查證據而未調查之違法。案已確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件被告甲○○前因犯無故侵入他人住宅及竊盜二罪，經台灣台中地方法院於八十年間分別判處有期徒刑六月及一年（八十年度訴字第一七四號、八十年度訴字第八六二號）確定，執行中經同法院於八十一年十一月二十八日以八十一年度聲字第一三五七號裁定（以下簡稱前案）定應執行有期徒刑一年四月確定後，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十二年四月十二日以八十二年執更鑑字第二八四號執行指揮書註銷更換前八十年執緝字第一七七號、八十年執字第二五四四號指揮書執行，其執行期滿日為八十一年十月二十四日（見八十一年度聲字第一三五七號、八十二年度執更字第二八四號卷）。是檢察官更換執行指揮書時，已逾上開執行期滿之日，前案二罪所處之刑，已執行完畢。雖被告另又犯竊盜、妨害公務、強盜三罪（以下簡稱後案），經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑十月、一年四月、十年，定應執行有期徒刑十一年八月確定，因與前案所犯之罪，不合刑法第五十條數罪併罰之要件，同署檢察官另於八十二年四月十二日以八十二年執鑑字第三八七－一號執行指揮書指揮執行，其刑期自八十一年十月二十五日起至九十三年六月二十四日期滿；又因被告所犯該三罪中之竊盜部分係自首，經提起非常上訴，由本院以八十二年度台非字第七十八號刑事判決改判有期徒刑五月，再經台灣高等法院台中分院以八十三年度聲字第八○九號裁定，將該三罪所處之刑，定應執行有期徒刑十一年確定後，再由同署檢察官於八十三年九月二十六日發八十三年執更公字第二二七六號執行指揮書指揮執行，依該指揮書所載之內容，係執行後案三罪所處之刑，其刑期起算日期為八十一年十月二十五日，（即自前案執行期滿之翌日起算），至該執行指揮書所載執行期滿之日期九十二年十月二十四日亦適為十一年，且該指揮書復註明「接本署八十二年執更字第二八四號執行，二案分別執行。

」足見八十三年執更公字第二二七六號指揮書係執行後案三罪之刑，且係於前案執行完畢後接續執行甚明。雖該指揮書復註明二案合併計算共十二年四月，亦僅在促使其他執行人員注意前後兩案接續執行之刑期總和，並無刑法第五十條所定數罪併罰之性質及效力。是被告所犯上述各罪應係前案執行完畢後接續執行後案，而前案二罪已於八十一年十月二十四日執行完畢甚明。至台灣台中監獄因報請法務部核准假釋，依刑法第七十七條第一項規定計算是否執行已逾刑期之三分之一時，將已執行完畢之前案與尚在執行中之後案合併計算是否有誤，乃監獄之作業問題，並不能改變前案已執行完畢之事實。本件原確定判決法院經調查結果，依其確認之事實，以被告有犯罪習慣，所犯前案之罪所處之有期徒刑一年四月，於八十一年十月二十四日執行完畢，仍不知悛悔，復於八十五年十月十二日凌晨分別犯本件竊盜及妨害公務二罪，均為累犯，而依累犯規定予以論處，核無違誤，並無非常上訴意旨所指適用法則不當，誤依累犯加重其刑及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。非常上訴意旨任依前詞指摘原判決違背法令，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭