最高法院八十七年度台非字第三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月九日第

二審確定判決（八十六年度上易字第一五四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署八十五年度少連偵字第四四八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第一○九號解釋『以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯』之意旨，雖明示將『同謀共同正犯』

與『實施共同正犯』併包括於刑法總則第二十八條之『正犯』之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（參見最高法院七十六年台上字第七二一○號判例）。本件被告甲○○涉嫌竊盜乙案，台灣高雄地方法院八十六年度易字第二○○七號判決以甲○○成年人與未滿十八歲之人結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜，判處有期徒刑拾月。被告不服提起上訴，嗣經台灣高等法院高雄分院以八十六年度上易字第一五四三號判決駁回上訴。其事實欄認定甲○○與徐竹彪共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由甲○○提供坐落高雄市○○區○○○○路○○○號黃柏樫所經營之合作通信維修中心（下簡稱合作中心）之地形予謝○明，二人先行聯絡行竊事宜，再由謝○明邀集陳○甫、徐竹彪，於八十五年七月二十一日凌晨三時許，乘坐徐竹彪所駕駛○○－○○○號營業用之小客車，攜帶陳○甫、謝○明所拾得之手套二雙、口罩三個及客觀上具有危險性可供作兇器使用之油壓剪乙把，至無人居住之上述合作中心，由謝○明、陳○甫分持上開油壓剪，並載（戴）手套、口罩，先行破壤（壞）合作中心之安全設備鐵窗，因無法剪斷，乃由徐竹彪代為剪斷後，謝○明、陳○甫二人即逾越鐵窗入內竊取通信器材乙批，並交由窗旁接應之徐竹彪搬運至其所駕駛之營業用之小客車內，運並（至）高雄市○○區○○○路○○○號來來汽車旅館二○二室，欲出售予甲○○，尚未談妥，即為警查獲等情，查上開判決既認定被告甲○○僅事先同謀而推由謝○明、陳○甫、徐竹彪實施犯罪行為，則其仍以刑法第三百二十一條第一項第四款論處被告甲○○罪刑。揆之前開判例所示，顯屬違背法令。案已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。

又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。而刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪，參與實施犯罪之人數，已合於刑法或其特別法規定之結夥二人或三人以上之人數時，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯，仍應與其他共同正犯負相同之刑責。本件原確定判決事實認定被告甲○○與徐竹彪及謝○明、陳○甫（分別係民國六十八年三月十日、六十九年二月二十三日生，均為十四歲以上未滿十八歲之少年）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由被告提供坐落高雄市○○區○○○○路○○○號黃柏樫所經營之合作通信維修中心（下簡稱合作中心）之地形予謝○明，二人先行聯絡行竊事宜，再由謝○明邀集陳○甫、徐竹彪，於八十五年七月二十一日凌晨三時許，乘坐徐竹彪所駕駛○○－○○○號營業用之小客車，攜帶陳○甫、謝○明所拾得之手套二雙、口罩三個及客觀上具有危險性可供作兇器使用之油壓剪一把（該油壓剪係中華電信股份有限公司所有，為謝○明所竊取）至無人居住之上述合作中心，由謝○明、陳○甫分持上開油壓剪，並戴手套、口罩，先行破壞合作中心之安全設備，因無法剪斷，乃由徐竹彪代為剪斷後，謝○明、陳○甫二人即踰越鐵窗入內竊取詳如原判決附表所示之通信器材，並交由在窗旁接應之徐竹彪搬運至其所駕駛之營業用之小客車內，運至高雄市○○區○○○路○○○號來來汽車旅館二○二室，欲出售予被告，尚未談妥，即為警查獲等情。依原判決認定之事實，被告事先同謀竊盜，並提供行竊地點之地形與謝○明，再推由謝○明、陳○甫、徐竹彪到現場實施，則被告既已事先同謀並提供行竊場所之地形，雖其行竊時不在現場，但在場實施竊盜行為之人既有三人，即與刑法第三百二十一條第一項第四款所定「結夥三人以上而犯之者」之要件相符，謝○明等三人成立該條款之結夥三人以上竊盜罪，被告為同謀共同正犯，自應對於全部行為所發生之結果，同負其責任，而共犯相同之罪名。原審因而維持第一審適用刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款及其他相關法條論處被告成年人與未滿十八歲之人結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪刑之判決，其適用法律難謂有所違誤。非常上訴意旨指摘原判決違背法令，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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