最高法院八十七年度台上字第三四九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三四九一號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院臺中分院中華民國八十六年三月十九日

第二審判決（八十四年度上訴字第三三○九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署

八十三年度偵字第一七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○業代書，於民國八十年八月間受告訴人徐秋順之委託，代為申請告訴人所有坐落南投縣埔里鎮○○段第五二九、五三三、五三四、五三七、五三九地號與同地段第五四○、五二七地號畸零地之合併使用申購事宜，因第五二七號漏未申請，告訴人乃於八十一年十、十一月間再行委託被告代為申購，詎被告接受委託，為他人處理事務，竟意圖為自己不法之利益，先利用告訴人委託其申請同地段五三三、五三四、五三七、五三九地號建築執照之機會，故為更改內容，將其設計之建築圖上位置登記為五三○、五三三、五三四、五三七地號之位置，造成五三○號土地已有建築之事實，並使五三○地號所有人喪失對五二七地號申請合併使用之權利；再於八十二年八月間，以被告與林吉鍊、林進如等人共有之同地段五一三號名義，申請該五二七號土地之合併使用，於八十二年九月十四日經南投縣政府核准並發給證明，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人之權益，因認被告有犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪等情。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳加調查，再綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。據告訴人徐秋順指稱，伊前於八十年八月間委託被告代為申請伊所有坐落南投縣埔里鎮○○段第五二九、五三三、五三四、五三七、五三九地號與同地段第五四○、五二七地號畸零地之合併使用申購事宜，因第五二七號漏未申請，嗣於八十一年

十、十一月間再行委託被告代為申請與第五二七號畸零地合併使用事宜，詎被告故意更改申請內容，即第五三○地號原為無建物之空地，而第五三三、五三四、五三七、五三九地號則有建物，被告竟故意將第五三○、五三三、五三四、五三七地號記載為有建物，將第五三九地號記載為無建物之空地，致造成第五三○號土地已有建物之事實，使告訴人喪失對第五二七地號申請合併使用之權利，而被告則於八十二年八月間另與林吉鍊等人以渠等共有之同地段第五一三號土地申請與第五二七號地合併使用，然被告雖取得第五一三號土地與第五二七號地合併使用權，但嗣後仍因被告所提出之申請書圖與現場不符，而被南投縣政府將前開被告取得之合併使用證明書註銷作廢，顯見被告有意圖為自己不法之利益而故意違背任務致告訴人受損害等情，並提出陳情書及被告更改內容之建物圖（投偵字第二二四四號卷第四十九頁、第五十頁）為證，復有南投縣政府八十二年九月十四日投府建管字第一○八三九七號核發被告之合併使用證明函（投偵字第二二四四號卷第一二○頁）、南投縣政府八十三年三月十六日投府建管字第八一二四七號註銷被告取得之合併使用證明書函（投偵字第二二四四號卷第五十三頁）在卷可稽。再查前述南投縣政府八十三年三月十六日投府建管字第八一二四七號函記載「本案經會同現場丈量結果，原送之申請書圖確與現場實地尺寸明顯不符，且將造成徐君（指告訴人）土地為畸零地，依法應由相關之土地所有權人一併提出才能適法……」等語；證人莊金川於檢察官偵查中亦證稱「事後註銷甲○○（被告）之合併使用證明書，是因其申請的圖與現場不一樣，甲○○送圖來，第五一三號地並沒分割，仍是一整筆地，徐秋順是三月份申請的，我們去現場看第五一七（諒係第五二七之誤）號地被以烤漆板圍起來，則第五二九、五三○號地（此二筆土地為告訴人所有）就會便成畸零地，所以我們把它（被告取得之合併使用證明書）註銷掉」

（投偵字第二二四四號卷第六十八頁正面）。上開證據均攸關被告是否成立背信罪，乃原審就告訴人上述之指控及前開不利於被告之證據，卻未予調查及說明捨棄不足採信之理由，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。（二）原判決理由欄記載告訴人所有之第五三○號土地與第五二七號公有畸零地，並無相鄰關係，而告訴人之第五二九號土地與五二七號公有畸零地，則僅對角相交，亦無相鄰關係等語。然檢察官勘驗現場記載「忠實段第五二七地號係畸零地，約二坪多面積，依目前狀況，五一三－一○及五三○地號土地，均與五二七地號相連，五三○地號土地如不與五二七地號土地合併使用，無法建屋」等語（偵字第○○一七號卷第三十八頁），原審並未再履勘現場，僅憑地籍圖謄本而認告訴人之第五二九、五三○號土地，均與公有之五二七號畸零地，無相鄰關係；而對檢察官之勘驗筆錄未予說明取捨證據之判斷理由，亦有理由不備之違誤。（三）原判決採信被告之辯解，認依證據顯示尚不足以證明告訴人有委任被告處理申請合併使用第五二七號公有畸零地之情事。然查告訴人迭次陳稱伊原先委任被告申請合併使用第五四○號及第五二七號公有畸零地合併使用，但被告僅申請第五四○號地而漏未申請第五二七號畸零地，嗣於八十一年十、十一月間，伊乃再委託被告申請第五二七號畸零地合併使用等語；且據南投縣埔里鎮公所職員陳安田供稱告訴人曾於八十二年間，數度至鎮公所詢問有關第五二七號公有畸零地合併使用之情形（偵字第二二四四號偵查卷第六十七頁反面，第一審卷第五十四頁正反面）；證人陳宇文證稱伊於八十二年五月間與告訴人就五二九號土地簽約前，告訴人有說渠有一畸零地要合併，委託張姓代書在辦理，並拿草圖給伊看云云（第一審卷第八十一頁）；又告訴人已於八十年八月二十九日經南投縣政府投府建管字第九二八九八號核發第五四○號公有畸零地合併使用證明（第一審卷第二十四頁），則證人陳宇文所稱告訴人委託張姓代書代為申請一畸零地合併使用云云，是否即指委託被告申請第五二七號土地合併使用事？再參酌被告供稱伊因認第五四○號地是告訴人的，第五四○之一號地也是告訴人的，所以第五三三、五三四、五三七、五三九號地跟告訴人自己的五四○、五四○之一號地合併即可，不需要和五二七號公有畸零地合併使用云云（偵字第二二四四號卷第六十九頁反面），綜上觀之，是否告訴人確有委託被告申請第五二七號公有畸零地之合併使用，而被告卻認告訴人原有之第五三三、五三四、五三七、五三九號地與嗣後取得之第五四○、五四○之一號地合併使用即可，無需再與第五二七號公有畸零地合併使用，因而故意將第五二七號公有畸零地之合併使用漏為申請，即非無疑？原判決未就證人陳安田、陳宇文之證言及被告之供詞，綜合判斷，說明取捨證據之理由，遽予判決，亦有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又本件背信罪係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭