最高法院八十八年度台上字第一二七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一二七一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八

十七年十二月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一七六三號，起訴案號：台

灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第七一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○與其夫楊德修（另案審理）共同基於意圖販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意，經王文彬（另案審理）之介紹，於民國八十六年一月三日共同前往雲林縣莿桐鄉○○村○○路某處，向綽號「阿峰」之不詳姓名之成年男子以新台幣（下同）二十萬元之價格，非法販入化學合成麻醉藥品安非他命六台兩（約二百二十五公克）而非法持有之。嗣王文彬經警查獲，供出上情，始查獲被告等情。因而將第一審不當之科刑判決撤銷，改判論處被告共同意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣藥品罪，所謂販賣，係指明知其為化學合成麻醉藥品，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。至於同條項第二款所謂「意圖販賣而非法持有」，乃指基於販入以外之其他原因而持有後，另行起意售賣而言。依原判決事實所認定，被告既意圖販賣而販入化學合成麻醉藥品，縱尚未賣出，其販賣之行為亦已成立，則原判決論以意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，其認定之事實與主文不相一致，自屬未合。㈡、原判決撤銷第一審論處被告非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑判決之主要理由，乃謂被告販入安非他命之目的雖係意圖販賣，但尚未賣出，亦查無營利之意圖，顯係意圖販賣而持有化學合成麻醉藥品云云，然被告既係意圖販賣而販入安非他命，謂其無營利之意圖其自由心證職權之行使，與經驗法則及論理法則，亦屬有違，不無可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪之部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭