最高法院八十八年度台上字第一三八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一三八七號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

高銘陞律師

右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年五月十九日

第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第一○七號，起訴案號：台灣台東地方法院

檢察署八十年度偵字第八九三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台東縣長濱鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，於民國七十七年初該鄉公所民政課主辦第五公墓納骨堂新建工程，由被告負責發包、監工及估驗計價等事宜，迨七十八年九月廿七日辦理第三期估驗計價時，明知該工程中之雕欄望柱、一比二防水粉刷（施工部分為屋頂及露台）、油水泥漆（即各種牆面踢腳板）及白水泥斬石子均未施工，應不得列表計價，而且琉璃瓦材料運抵工地，依合約規定，僅得以單價之二成計算，仍將之全數虛列或提高為單價五成計算，登載於職務上所製之工程估驗詳細表內，並據以填具工程請款單，使其姨父即實際負責本工程施工之包商田明來，順利向鄉公所領得第三期工程款新台幣（下同）一百十八萬五千七百五十元（工程款之一成為保留款），其中圖利田明來之金額為五十七萬零三百六十六元一角，足生損害於長濱鄉公所。七十七年七月間，田明來復借用致盛營造有限公司（以下簡稱致盛公司）名義承包長濱鄉公所「樟原村（實際包括大峰村）山地聚落生活環境改善工程」（又稱小康計劃，下稱小康計劃），亦由被告擔任監工，其復基於同一圖利之概括犯意，於七十八年一月三十日辦理第一次估驗計價時，明知關於大峰村道路整修工程部分，其中靠海岸邊之尾端三十五公尺之排水溝並未施工，竟仍然於工程承辦人即同鄉公所不知情之民政課職員高正治負責製作，且已記載施工完畢之不實工程詳細估驗表上，予以核章，圖利田明來二萬八千六百七十七元，七十九年二月五日高正治辦理第三期估驗計價，被告亦明知上述大峰村道路整修工程及關於樟原村道路整修部分之ａ－ｂ段、ｃ－ｄ段、ｅ－ｆ段、Ｈ－Ｇ段原應舖填之碎石級配，均以低價之天然級配代替，且樟原村道路整修部分中之Ｓ－Ｔ段，竟僅於原有柏油路面，加舖新柏油混充已挖除原有柏油、填碎石級配，依約施工完畢，仍於高正治所製作之已悉數依合約數量全部計價之不實工程詳細估驗表，予以核章，圖利田明來關於Ｓ－Ｔ段部分施工金額為挖除原有ＡＣ、廢方處理及舖填碎石級配料共計五萬一千八百四十元一角六分，其他路段以天然級配代替碎石級配之差價，以舖設天然級配每立方米一百五十元計算，總差價為三萬八千二百九十三元八角五分，因認被告涉有戡亂時期貪污治罪條例第十六條第三款之圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之公文書等罪嫌云云，而經審理結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查關於小康計劃部分，原判決理由四、㈢以證人即長濱鄉公所民政課員高正治於估驗時，被告確曾與其發生是否監工之爭議，並經證人即民政課長郭金川供證屬實，資為有利被告之證明，並說明高正治於偵、審中雖證稱：被告於小康計劃辦理第一次估驗時，即知其擔任監工，且曾至現場實地估驗等語，然因高正治係上開工程之主辦人，事關自己之責任，所陳難免不切實際云云。惟證人郭金川於偵查中證稱：「第一次估驗時，他二人（即被告與高正治）因監工與否發生爭執，我當天就調卷，第二次估驗、第三次估驗都由甲○○估驗，就未有爭執」（見偵查卷第一九九頁背面）。證人即七十七年十二月至七十八年十月擔任長濱鄉公所建設課長之劉仲吉於台東縣調查站證稱：「樟原村山地聚落生活環境改善工程在我擔任建設課長前就已經發包，我曾經詢問甲○○，為何民政課主辦之工程卻由建設課技士負責監工，甲○○回答我說『因為民政課缺乏專業人才，所以鄉長指派建設課技士支援監工』，承包商於七十八年六月十三日向長濱鄉公所申請第二次估驗付款，因為是民政課主辦的案件，所以由民政課主辦人高正治先會監工甲○○，由甲○○負責核算工程估驗詳細表內容無誤以後，再會建設課長、秘書及鄉長，完成估驗付款的程序」「甲○○確實有到樟原村生活環境改善工程現場監工，例如田明來申請第二次估驗付款時，我就有會同甲○○到工程現場勘查」（見偵查卷第二一二頁背面、二一三面正面），另證人即曾代理長濱鄉公所建設課課長之黃金義，於台東縣調查站訊問時證稱：「甲○○有無實際到現場監工，我並不清楚，但是從七十八年一月到七十九年五月，長濱鄉樟原村山地聚落生活環境改善工程第一、二、三期估驗報告上面，甲○○都有在監工員欄上蓋職章，並且交給我審核，所以他應該知道他是該工程之監工」（見偵查卷第二一四頁背面、第二一五頁正面），而被告亦承認在上開工程第一、二、三期估驗報告監工員欄內蓋章之事實（見同上卷第一八四頁正面），上開不利被告之證據何以不足採信，原判決未加說明，遽為被告無罪之諭知，尚嫌理由不備。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分違法，非無理由。因公訴意旨認為長濱鄉公所第五公墓納骨堂新建工程部分與上開小康計劃部分有連續犯關係，爰一併予以撤銷發回更審。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭