最高法院八十八年度台上字第一三九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一三九○號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曾森雄律師

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月二

十五日第二審判決（八十五年度上訴字第四○二五號，起訴案號：台灣台北地方法院

檢察署八十五年度偵字第三七三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於非法販賣安非他命以牟利之概括犯意自民國八十四年九月間起至八十四年十二月底止，先後以每袋新台幣（以下同）二千或三千元不等之價格，在台北縣新店市○○路之某「香鷄城」速食店內售與許易仁（已判刑確定）多次，另以每公克三千元或五千元之價格，在台北縣新店市○○街二十七巷十五號吳合陽之住處售與安非他命三次（起訴書誤為四次）又於八十六年二月二十七日十九時十分在台北市滬江高中大門口，欲以一包二千元之價格售與張吉勝，因發覺附近有警察趁隙逃逸而未得逞，經警在上訴人遺留之ＡＡＹ－三二○號機車內查獲安非他命四小包（淨重二點五公克），因而撤銷第一審法院不當之判決，改論上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

按原判決係以證人許易仁之指訴並以扣案之安非他命毛重三‧○公克，淨重二‧五公克等事證為其論據，惟查證人許易仁於第一審法院審理中否認向被告購買安非他命（第一審卷三十四頁），上述有利於上訴人之證據，何以不足採信，原判決未加以說明，另原審既認有傳訊證人許易仁之必要，祇因該證人未遵限於八十五年十二月三十日到庭，即未再傳拘，亦未於理由中加以說明不予傳拘之理由，自有理由不備之違法。

又台北縣警察局新店分局八十六年二月二十八日北警店刑字第三九四四號移送書之犯罪證據欄固載明：筆錄，安非他命淨重二‧五公克，毛重三‧○公克、尿液兩瓶，附送欄載明：證物補呈（詳八十六年度偵字第五六五五號偵卷二頁），但卷內始終無補送之資料，亦無贓證物品清單可查，原審未催促補送，致審判期日未將此物證提示，命上訴人辨認，亦無從送鑑定，遽為認定上訴人犯罪之證據並諭知沒收，自有應於審判期日調查證據未予調查之違法，上訴意旨指摘原判決此部分不當，非全然無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭