最高法院八十八年度台上字第一八四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一八四○號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　戊○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十

八年一月二十日第二審更審判決（八十七年度上重更㈤字第八三號，起訴案號：台灣

台東地方法院檢察署八十三年度偵字第二五一三號、八十四年度偵字第三○七、三○

八、三一○、三三三號），提起上訴（乙○○、丁○○部分，係原審法院於判決後，依職權逕送上訴，視為其二人提起上訴），本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○（甲○○原名王金利，於民國六十八年七月二十三日依法請准改名。曾於六十四年至七十年間犯違反藥物藥商管理法等罪，經分別判處罪刑確定後，由台灣高等法院裁定減刑後定應執行有期徒刑八年五月，於七十八年一月十七日因假釋期滿而執行完畢）兄弟二人與上訴人丙○○（曾於七十年間犯違反藥物藥商管理法罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年二月，於七十一年五月十七日執行完畢）係舊識好友，獲悉在大陸地區販入毒品海洛因成本低廉，三人竟共同意圖販賣海洛因牟利。於八十三年二月間（農曆年後），在台南市○○○路○段一七七巷二十八號丙○○住處，共同謀議由長期居住大陸福建省之甲○○負責在大陸販入海洛因，再以漁船載送私運進入台灣地區；乙○○則在台灣負責聯絡船隻接貨並送至丙○○住處，由丙○○負責賣出。旋由甲○○介紹龍聖福號漁船船長即上訴人丁○○與乙○○認識，由乙○○與丁○○聯絡接洽船隻完成接運海洛因進入台灣地區。自八十三年三月間起至同年十一月二十八日（起訴書誤寫為二十七日）止，乙○○、甲○○及丙○○三人基於概括之犯意，先後四次共同出資，由丙○○親自赴大陸、或將款項交予甲○○、或將款項匯入乙○○設在台灣省合作金庫建國支庫第0000000000000號帳戶內，由乙○○提領兌換美金交與在大陸之甲○○。再由甲○○以每公斤（大陸制秤）美金一萬元折合人民幣八萬五千元之價格，向福建省廈門地區不詳姓名之大陸人民「阿宏」、「阿裕」之成年男子販入我政府管制進口之海洛因，再由甲○○本人或知情之不詳姓名成年男子運送至福建省平潭地區，交給知情且已成年之不詳姓名大陸人民「小龔」運送後，通知乙○○。乙○○再以每公斤新台幣三十萬元之運費，發包給知情且具有私運毒品犯意聯絡之丁○○負責找船隻出海接貨。丁○○初係邀同知情之不詳姓名成年男子以不詳船隻依其指示，於八十三年四月間至距離台灣二十海浬外之鹿港外海公海上，向「小龔」接運海洛因二公斤（大陸制秤）進入台灣地區一次。至同年六月間起，改邀知情且具有私運毒品概括犯意聯絡之永金展六號漁船船長即上訴人戊○○參與運輸走私毒品。戊○○亦依其指示駕駛上述船隻至距離台灣二十海浬外之鹿港外海公海上，接運甲○○託綽號「小龔」以漁船私運之海洛因進入台灣地區（私運毒品時間、數量、次數，詳如原判決附表「下稱附表」

㈠所載）。俟該海洛因由戊○○私運進入新竹市南寮漁港後，再由戊○○通知丁○○轉告乙○○至新竹縣竹北市某一不詳名稱之停車場接貨後，送至台南市丙○○住處，交與丙○○賣出。乙○○先後共交付丁○○部分運費新台幣九十萬元及美金一萬元；丁○○先後分給戊○○運費新台幣四十萬元及美金一萬元。最後一次（即第四次），於八十三年十一月間，甲○○、乙○○、丙○○共同使大陸地區人民「小龔」非法進入台灣地區之犯意聯絡，於同月二十八日晚上九時許，由甲○○將其在大陸所販入之海洛因磚九大塊（毛重六二二○‧六二公克，淨重五九六三‧八二公克），指使綽號「小龔」以黑金剛快艇自福建省平潭私運至新竹市南寮漁港外堤，再由丁○○聯絡戊○○進入該漁港內，雙方利用手電筒作信號，將該海洛因丟包上堤岸，由戊○○接包。同（二十八）日晚上十時許，戊○○將該海洛因磚攜出漁港交與丁○○。丁○○再通知乙○○與甲○○，其二人即共乘ＢＵ－四七八八號自用小客車，於同（二十八）日晚上十一時許趕往竹北市某處停車場接運該海洛因。同時乙○○交付丁○○運費美金一萬元，丁○○隨即將該美金一萬元交與戊○○。乙○○與甲○○二人旋駕車運往台南市丙○○住處，於同（二十八）日晚上十一時五十分許，途經中山高速公路南下一百三十公里附近，經檢察官率領內政部警政署刑事警察局，及台東縣警察局之員警加以攔截查獲。當場扣得上開海洛因磚九大塊，甲○○共同販毒所得美金六千五百元及其所有供共同販毒所用之帳冊四本、帳單十張（起訴書誤寫為三張），乙○○共同販毒所得美金一千九百元及供本件共同販賣分裝毒品用之夾鏈袋八大包又一小包；嗣在戊○○住處查獲其因運輸毒品所得之部分運費美金六千元（按原全數為一萬元），於丙○○住處查獲供分裝毒品用之電子秤一只、天平秤一只、帳單二張及夾鏈袋七大包，在乙○○住處搜獲其所有供本件共同販毒用之夾鏈袋二包。又丙○○、甲○○、乙○○基於前述販賣海洛因營利之概括犯意，由丙○○自八十三年四月間起，至同年十一月二十五日止，在其前開住處、中山高速公路仁德交流道、台南市大同加油站、台南市亞帝旅館及高雄縣楠梓車站等地，將渠等三人共同販入之海洛因以一兩新台幣六萬元之價格，出賣與洪國安至少十二次（共二十六兩，得款新台幣一百五十六萬元）、葉愛菊二次（每次二兩，共四兩，得款新台幣二十四萬元，葉愛菊業經台灣高等法院台中分院判處罪刑確定）、謝正中二次（一次一兩新台幣六萬元、一次一兩新台幣十萬元，共二兩，得款新台幣十六萬元）；並於八十三年四月間起，至同年十一月間止，在其前開住處及高雄縣楠梓車站，以每兩新台幣四萬五千元之價格出賣海洛因，至少十五次與陳萬得，得款新台幣一百零三萬五千元；又再與陳萬得（三十二年三月七日出生）在楠梓交流道，共同以每兩新台幣六萬元之價格出賣與台中劉姓成年男子四次，每次四兩，共十六兩，得款新台幣九十六萬元。總共販賣毒品得款新台幣三百九十五萬五千元。同年十一月十三日（起訴書誤為十一月二十五日）甲○○將重七十八公克之海洛因持往台北市○○街四十七巷八號王國慶住處，交由乃弟王國慶（業經判處持有毒品罪確定）持有藏放。同月二十五日再由乙○○前往取出攜至台南市交給丙○○，丙○○於同日轉賣陳萬得，惟陳萬得竟以假貨為由私自吞沒，致未得款等情。係以上開事實，分別據上訴人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○五人於警訊、檢察官偵查、或第一、二審審理中供認甚詳，互核其五人所供情形相符；且與判處罪刑確定之共同被告王國慶、潘宛君，以及向丙○○購買毒品之陳萬得、洪國安、謝正中等人供證之情節符合。並有台灣高等法院台中分院八十四年度上訴字第二一六八號葉愛菊煙毒案判決書一份在卷足參。復有如附表㈠、編號⒋所示，於八十三年十一月二十八日晚間經警查獲之海洛因磚九塊（含包裝重即毛重六二二○‧六二公克，淨重五九六三‧八二公克），甲○○所有販賣毒品之帳冊四本、帳單十張、販賣毒品所得美金六千五百元，乙○○所有供販賣毒品用之夾鏈袋八大包又一小包、另二包、美金一千九百元；及丙○○所有供販賣賣毒品所用之電子秤、天平秤各一台、夾鏈袋七大包、帳單二張扣案為證。扣案之上開海洛因送請法務部調查局鑑定屬實，亦有檢驗通知書附卷為憑。並論敍丙○○、乙○○於警訊及偵查中前後供稱走私毒品五次或四次，稍有出入，應以四次較為可採；及戊○○於警訊時雖供謂駕船至福建平潭外海，向「小龔」接運毒品返台；但於審理中堅稱係在鹿港外海二十海浬之公海上接貨，並未至平潭等語，衡情應以後者可信。至於附表㈠編號⒋所載，由「小龔」以黑金剛快艇私運海洛因進入新竹南寮漁港一節，該「小龔」為大陸地區人民，於晚間趁虛進入台灣地區而從事違法勾當，自不可能取得我政府之核准，是乙○○、甲○○、丙○○使之非法進入台灣地區之犯行，亦可認定。又依據乙○○、甲○○兄弟於警訊中供認與丙○○三人共同合資，由甲○○赴大陸販入毒品，乙○○在台灣負責接運毒品返台，再交予丙○○轉售等情；且丙○○曾於八十三年九月二十二日電滙新台幣三百萬元至乙○○開設在台灣省合作金庫建國支庫帳戶內之事實，為丙○○、乙○○所是認，足見乙○○、甲○○、丙○○三人確係共同出資合夥走私毒品販賣等事證。為其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人等五人主張在警訊時遭警刑求逼供，為刑求之抗辯；及乙○○、甲○○、丙○○三人辯稱，僅於八十三年十一月二十八日走私毒品一次。或乙○○兄弟否認出資販入毒品，辯謂祇為幫助丙○○私運毒品而收取佣金。或丙○○辯解伊僅向乙○○兄弟購買毒品，未參與走私毒品，八十三年十一月二十八日那次走私之毒品，係陳萬得以美金三萬元向甲○○購得二公斤，與伊無關。及丁○○辯解，伊僅介紹戊○○與乙○○認識而已，並未參與走私，亦未分得酬勞。另戊○○辯稱，伊只受丁○○之託代為運輸及接包三次，並不知係海洛因，最後一次係遭丁○○脅迫為之各等語，均係飾詞卸責，如何不足採信。以及檢察官公訴意旨認戊○○亦參與第一次走私毒品；及戊○○、丁○○涉嫌與乙○○等三人共同犯販賣毒品罪；丙○○出賣毒品予「無牙」、「文雄」及不詳姓名之人多人；暨甲○○受黃明川之託，代為以美金七千一百五十元向「阿宏」購買海洛因一市斤等部分，均不能證明犯罪。惟因公訴意旨認此與前開論罪部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。於判決理由內一一詳予指駁及說明。因認上訴人等五人之犯行，事證明確。核上訴人等五人所為，甲○○、乙○○、丙○○三人係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪及運輸毒品罪，懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，及第三條第一項之銷售走私物品罪，暨台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、第十五條第一款之使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，國家安全法第六條第一項之罪。彼三人上開犯行，除違反台灣地區與大陸地區人民關係條例及國家安全法部分外，其餘部分之多次犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，各應依連續犯之規定，論以一罪。又其以一輸送行為同時觸犯運輸毒品、準走私二罪，為想像競合犯，應從一重之運輸毒品罪論；而此與另犯之販賣毒品罪，使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，銷售走私物品罪及違反國家安全法第六條第一項之罪間，具有方法結果之牽連關係，應從一重之販賣毒品罪處斷。所犯使大陸地區人民非法進入台灣地區部分雖未經提起公訴，惟與已起訴部分具有裁判上一罪之關係，自應併予審判。至丁○○、戊○○二人係犯肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪，及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪。彼二人多次所為上開犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，各應依連續犯之規定，論以一罪。又其以一輸送行為同時觸犯運輸毒品、準走私二罪，為想像競合犯，應從一重之運輸毒品罪處斷。另附表㈠編號⒋部分，戊○○、丁○○僅係在「小龔」完成走私行為之後，始參與接駁運送毒品而已，此部分不成立準走私罪名。又上訴人等五人就有關部分之犯行與如附表㈠㈡所載其他共犯相互間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。上訴人等行為後，毒品危害防治條例已於八十七年五月二十日頒布施行，該條例第四條第一項關於販賣、運輸毒品海洛因罪有較重處罰之規定（判處無期徒刑者，得併科罰金），依刑法第二條第一項比較新舊法之結果，應以行為時之肅清煙毒條例有利於上訴人等，應適用該有利於上訴人等之法律論處。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○販賣毒品及丁○○運輸毒品，暨丙○○、戊○○部分之判決。適用懲治走私條例第十二條、第二條第一項、第三條第一項、第十一條，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、第十五條第一款，國家安全法第六條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條前段，第五十五條、第三十七條第一項之規定，論乙○○、甲○○、丙○○共同連續販賣毒品罪；丁○○、戊○○共同連續運輸毒品罪。並審酌丙○○、甲○○二人均有前述犯罪前科，且係主謀，二人均明知毒品海洛因嚴重戕害人民生命身體健康，足以使施用者家破人亡，嚴重破壞社會安全秩序，斷喪國家民族生機，竟為牟取一己暴利，而自大陸販入毒品再走私返台出賣牟利。前後走私成功四次，前三次輸入毒品每次二公斤（大陸制秤）共六公斤，並已流入市面；第四次走私輸入毒品海洛因多達毛重六二二○‧六二公克，淨重五九六三‧八二公克，數量甚鉅，危害至深，實罪無可逭，應有使其與社會永久隔離之必要，爰均判處死刑，並依法宣告褫奪公權終身。而乙○○以前並無前科，且其犯罪情節較輕，其因貪圖不法重利而觸犯重典，固無可恕。但其與甲○○係同胞兄弟，如兄弟二人均處以極刑，情何以堪。

經斟酌再三，爰量處乙○○無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。另丁○○、戊○○二人亦酌情均判處無期徒刑，並褫奪公權終身。又扣案之海洛因磚九塊（毛重六二二○‧六二公克，淨重五九六三‧八二公克）係屬毒品，依法應予宣告沒收並銷燬之。至扣案之甲○○所有美金六千五百元及乙○○所有美金一千九百元，均係因本件共同販賣毒品所得之財物；以及甲○○、乙○○、丙○○因共同販賣毒品與洪國安等人所得之新台幣三百九十五萬五千元；暨戊○○、丁○○因共同運輸毒品所得之美金二萬元及新臺幣九十萬元，均應依法宣告沒收。又扣案之甲○○所有帳冊四本、帳單十張；乙○○所有夾鏈袋八大包又一小包、另二包；丙○○所有電子秤一台、天平秤一台、帳單二張、夾鏈袋七大包，均係供共同販賣毒品所用之物，亦均依法宣告沒收。至於丙○○設在第一商業銀行東台南分行帳號五○八九六○號帳戶內之存款新台幣九百六十一萬零七百二十元；甲○○設在台灣銀行中崙分行第000000000000號帳戶內之存款新台幣一百四十四萬一千五百五十二元及皮箱內查扣之美金一百元、人民幣五百五十元、港幣一百三十元；乙○○所有港幣四百三十元、台灣省合作金庫建國支庫第0000000000000號帳戶內之餘款新台幣五千二百五十一元，經查尚乏證據證明係因販賣毒品所得之財物。另扣案戊○○所有新台幣五萬四千元亦乏證據證明係因運輸毒品所得之財物，均不予宣告沒收，併予敍明。原非無見。惟查，原判決附表㈠編號⒋第四次走私毒品部分之事實，既認定乙○○、甲○○、丙○○基於共同使大陸地區人民「小龔」非法進入台灣地區之犯意聯絡，指使「小龔」以黑金剛快艇自福建省平潭，私運海洛因磚九大塊至新竹市南寮漁港，再將海洛因丟上堤岸，由戊○○接貨携出漁港轉交丁○○。丁○○再送至竹北市某處停車場交給乙○○兄弟等情。則關於「小龔」未經許可非法入境台灣地區之犯行，自亦在其與乙○○、甲○○、丙○○三人犯意聯絡範圍之內，乃原判決就此一行為同時觸犯國家安全法第六條第一項之罪部分，未併論「小龔」與乙○○等三人為共同正犯，自屬判決不適用法則之違誤。另原判決理由論述該第四次之犯行，丁○○、戊○○二人係在「小龔」完成走私行為之後，始先後參與接駁自南寮漁港運送海洛因磚至竹北市某處停車場轉交予乙○○兄弟，故不構成準走私罪責等情，固屬無誤。但其附表㈠編號４部分，却仍記載丁○○、戊○○與甲○○、乙○○、丙○○、「小龔」為準走私罪之共同正犯，前後不一致，顯屬理由矛盾；又此部分於準走私犯行完成後之運送行為，雖不構成準走私罪，但仍係觸犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，與其三人所犯運輸毒品罪為想像競合犯之關係，仍應從一重罪之運輸毒品罪處斷。原判決漏未論處該運送走私罪名，同屬不適用法則之違法。又上訴人等係於八十三年四月間，始將毒品私運進入台灣地區販賣。是起訴事實記載丙○○於「八十三年三月」至同年十一月下旬，連續五、六次販賣毒品予陳萬得一節，該「八十三年三月」自係「八十三年四月」

之誤寫。原判決就此漏未說明，亦有疏誤。顧上述違背法令，均不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於上訴人等五人罪刑部分撤銷，自為判決，仍均量處與原判決相同之刑。本件上訴人王昭雄、丁○○二人於原審法院判決後，均未提起上訴，係該法院依職權逕送本院審判，依法視為其二人已提起上訴，惟其二人於本院判決前仍未提出上訴理由書狀。另上訴人甲○○、丙○○、戊○○三人上訴意旨，均係對原判決已為論斷說明之事項，及原審法院認事、採證職權之適法行使，任意指摘；或為單純之事實爭執，或請求從輕量刑，均非有理由，殊非足取。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條，懲治走私條例第十二條、第二條第一項、第三條第一項、第十一條，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、第十五條第一款，國家安全法第六條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭