最高法院八十八年度台上字第二二五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二二五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　　　陳炳彰律師

　　　　　　　　吳麗珠律師

右上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月六日第二審

判決（八十七年度上訴字第七九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年

度偵字第二四六六、四一一九、五三七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市政府警察局三民第二分局民族路派出所管區警員，職司轄區內犯罪之取締工作，為依據法令從事公務之人員，明知潘○鴻（原審判處連續意圖營利，聚眾賭博罪刑確定）意圖營利，由鄧○祥（第一審判處幫助連續意圖營利，聚眾賭博罪刑，原審審理中）提供所有之上訴人轄區內高雄市○○區○○路○○○號之房屋，供潘○鴻聚集不特定人，以麻將牌等賭博財物，並從中抽頭牟取不法利益，竟基於包庇潘○鴻營利聚眾賭博之概括犯意，於民國八十五年十二月十四日凌晨二時十分許，高雄市政府警察局三民第二分局勤務指揮中心受理民眾報案，指稱高雄市○○區○○路○○○號聚眾賭博，經該分局民族路派出所警員林○榮、鍾○財前往查處，上訴人竟趕往予以關說包庇，並要警員林○榮、鍾○財先行回去，由其處理，致該二警員未予取締；又於八十六年一月四日上午八時六分至七分通知潘○鴻稱：「有人在報案……一一○通報○○路三十五號，又有人在賭博，人家常檢舉就要注意了，你趕快收一收，等一下我們巡邏的會過去查……」等語，洩漏其職務上知悉並應嚴守秘密之消息，以包庇潘○鴻聚眾賭博，使潘○鴻得以規避警方人員之取締等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人公務員連續包庇他人意圖營利，聚眾賭博罪刑；固非無見。惟查原判決依憑法務部調查局高雄市調查處之「電話監聽譯文」資為論罪之依據，然按人民有秘密通訊之自由，為憲法所保障。司法警察官，依刑事訴訟法之規定，按其層次有協助檢察官或聽檢察官指揮偵查犯罪之職權，固得不待檢察官之指揮，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據，但關於侵害基本人權之「通訊監察」，法律並未賦予警察機關得以逕自為之之權限，即令檢察官為偵查犯罪之必要而行通訊監察，為兼顧人權，亦應謹慎注意為之。法務部訂頒之「檢察官實施通訊監察應行注意要點」規定，得實施通訊監察，以該注意要點第二點所列舉之罪名為限；司法警察機關為偵查犯罪需要，依該要點第七點規定，向檢察官聲請核發通信監察書者，以刑事訴訟法第二百二十九條第一項之司法警察官（含同級之法務部調查局人員）為限，其聲請書應記載：案由及涉嫌觸犯之法條……等，通訊監察書應記載：案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察理由、監察期間、聲請機關或依職權核發之旨……等，該要點規定甚明。查上訴人所犯之罪，為刑法第一百三十二條第一項及第二百七十條、第二百六十八條之罪，並不屬於前開注意要點第二點各款所列罪名之範圍，又卷內亦無檢察官核發之通訊監察書，則卷附之「電話監聽譯文」，有無證據能力？即非無研求之餘地。上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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