最高法院八十八年度台上字第二二六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二二六○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

丁○○ 男

選任辯護人

郭芳宜律師

上訴人即被告

丙 ○ 男

選任辯護人

林宇文律師

被告

甲○○ 女

　　　　　　　　　乙○○　女

右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六

年四月十七日第二審判決（八十五年度上訴字第五一七○號，起訴案號：台灣台北地

方法院檢察署八十四年度偵字第一七八六八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、發回部分：丙○販賣化學合成麻醉藥品及丁○○部分：本件原判決認定上訴人即被告丁○○曾有竊盜等罪前科，其中違反肅清煙毒條例部分，經判處有期徒刑一年二月，於民國八十四年二月二十六日執行完畢，迄八十四年七月間，經由上訴人即被告丙○之轉知，獲悉香港之古姓朋友，有四十公斤安非他命已走私來台，存放於高雄，願以每公斤新台幣（下同）二十七萬元之價格出售，惟每次須購買十公斤。同年八月初，丁○○、丙○與李維新（另案審理）及綽號「阿國」之男子，共同意圖販入安非他命以供出售營利，談妥由李維新與「阿國」各買五公斤，並相約於同年八月七日上午在高雄市會面。李維新為掩護其犯行，乃邀集不知情之陳福來、陳其信（當時冒名楊樹同）、許小玲、陳錫長、籍君寶、甲○○、乙○○一同南下高雄，於同年八月七日中午十二時許，在高雄市○○路、青年路口之王牌西餐廳與丁○○、丙○、「阿國」見面。李維新與「阿國」在該西餐廳各交付丁○○一百三十五萬元，由丁○○及丙○共同於同日下午二時三十分許，前往高雄市○○○路一五四號天山銀樓，依古姓男子之指示將購買安非他命之款項二百七十萬元匯往香港，交予古姓男子指定之周志雄二百五十萬元、羅佩如二十萬元。嗣由丙○與古姓男子聯絡，告知錢已匯出，至同日下午四時許，古姓男子以電話通知丁○○可往高雄市○○○街五十五號愛王飯店二一四號房間取貨。丁○○即於同日下午四時三十分許，以王牌西餐廳之便條紙繪出愛王飯店位置圖交予李維新，囑李維新、「阿國」各自前往該處提取安非他命。李維新乃與許小玲及不知情之甲○○、乙○○等人，於當日下午五時許，一同前往上揭飯店房間內取得五公斤安非他命，裝入預先準備之白色帆布手提袋及黑色公文包內。李維新與許小玲、乙○○、甲○○等人離開飯店後，與陳錫長、陳其信、籍君寶、陳福來等人會合，正欲分乘二輛計程車離去時，為法務部調查局台北市調查處人員在高雄市○○○路、中山路口逮捕，並在許小玲所提之白色帆布袋內扣得安非他命二包、李維新所㩦帶之黑色公文包內扣得安非他命乙包，合計五公斤，再於同日下午七時許，在高雄小港機場捕獲丁○○及丙○，「阿國」則趁隙逃逸等情。

因而維持第一審論處丁○○、丙○共同非法販賣化學合成麻醉藥品（丁○○累犯）罪刑之判決，駁回上訴人即被告等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定丁○○、丙○與李維新及綽號「阿國」者，「共同意圖販入安非他命以供出售營利」，並參與販入安非他命之行為，似認為丁○○、丙○係以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為；然於理由卻說明「丁○○、丙○雖未自行販入安非他命，惟均參與李維新、『阿國』販入安非他命匯款之購買之構成犯罪要件主要行為」（見原判決第五頁正面末二行），似又認為丁○○、丙○非為自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為。則丁○○與丙○究竟係以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，事實之認定與理由之說明，不相適合，已有未合。又原判決既認定李維新與「阿國」各自出資一百三十五萬元，經由丁○○、丙○，各買入五公斤安非他命，則李維新與「阿國」之間，是否亦有共犯關係，因而四人均為共同正犯（見原判決第五頁背面倒數第四、第五行），非無斟酌餘地。㈡原判決事實僅記載李維新已取得五公斤安非他命，並未認定「阿國」者，亦已取得五公斤安非他命；乃理由卻說明「阿國」販入大量安非他命，「其販賣行為，自屬完成」（見原判決第五頁正面倒數第四、第五行），丁○○、丙○亦為共同正犯，前後亦不相適合。㈢按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。依據丁○○之前科資料記載，其因違反肅清煙毒條例所處有期徒刑一年二月，似與另案所犯贓物、偽造文書、違反藥事法等罪，合併定其應執行刑，執行至八十三年九月十二日假釋，刑期應至八十四年十一月二十五日始縮刑屆滿（見第一審卷㈠第二十二頁），如果無訛，則丁○○於八十四年八月間犯本罪時，其前案之違反肅清煙毒條例，是否已執行完畢，即饒有研求餘地，原審未予徹查明白，即遽依累犯規定加重其刑，自嫌速斷。又丁○○曾因違反藥物藥商管理法，經原審法院於八十年十二月十一日以八十年度上訴字第四七八三號刑事判決，判處有期徒刑一年（見第一審卷㈠第二十一頁背面），於何時執行完畢，於本件是否構成累犯，原審未予查明，亦有未合。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於丙○販賣化學合成麻醉藥品及丁○○部分有撤銷發回更審之原因。

又毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，該條例第二條第二項第二款已將安非他命列為第二級毒品，關於販賣第二級毒品者，於同條例第四條第二項定有處罰明文，其法定刑高於麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，原判決未及依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，併此指明。另上訴人即被告等，究竟係受賣方之託，為其尋找買主；或受買方之託，為其尋找賣主，此與共犯之結構形態有關，於更審時，宜予查明。復查交付安非他命之地點究為「愛王飯店」或「薆王飯店」，原判決前後記載不一（見原判決第三頁正面第二行、第四頁背面第八行等；及第七頁正面倒數第二行、背面第二行），起訴書則載為「薆五飯店」，筆錄另有載為「夢王飯店」者（見第一七八六八號偵查卷第二十三頁背面），究竟何者為正確，亦應查明。

甲○○、乙○○部分：原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○明知李維新南下高雄販入安非他命，仍陪同南下高雄，並到薆王飯店二一四號房間提取安非他命等犯行，係違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告等有幫助販賣安非他命或幫助持有安非他命犯行，因而維持第一審諭知被告甲○○、乙○○均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟以發見真實為目的，審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面證據詳予調查，以期發見真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判決。原判決以被告甲○○、乙○○均不知情，而判決無罪。惟李維新於法務部調查局人員詢問時已供稱：「許小玲等七人（指被告甲○○、乙○○及許小玲、陳福來、陳其信、陳錫長、籍君寶等七人）均知道要接運安非他命，由於他們都希望能購買到安非他命」（見第一七八六八號偵查卷第十頁）。許小玲亦供稱：「（在昭來飯店時）由李維新及楊樹同（即陳其信）等人談話中得知，渠等此行是要到高雄來購買安非他命，……李維新要我及甲○○、乙○○陪同一起至愛王飯店取安非他命，……進入愛王飯店二一四號房後，甲○○、乙○○二人即幫李維新將該三包安非他命取出，分別裝在李維新所攜帶之白色帆布手提袋及黑色公文包內」

（見同上卷第十八頁正面、背面）。甲○○也承認：「我是與李維新等人住進昭來飯店時，才知道李維新此次南下高雄是要購買安非他命，……我才會在李維新要求我們三人陪同其前往取貨時，應允前往」（見同上卷第二十四頁背面、第二十五頁正面）。籍君寶於前揭調查局人員詢問時及檢察官偵查中，亦供稱渠等在昭來飯店集合時，已知悉購買安非他命之事（見同上卷第三十四頁背面、第九十七頁背面）。上開不利於被告等之證據，何以不足採納？原判決並未說明，究竟實情如何﹖攸關被告等是否構成犯罪，原審未予詳查，即遽行判決，自嫌速斷。㈡已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，與同條例第十三條之一第二項第一款或第五款、刑法第三十條之幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪或幫助非法持有化學合成麻醉藥品罪，乃不同條款之罪名。依據起訴書記載，被告等係犯意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，而依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款提起公訴。乃原判決未就已經起訴之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，予以裁判，逕對未經起訴之幫助販賣化學合成麻醉藥品及幫助持有化學合成麻醉藥品，判決無罪，自有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應認關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人即被告丙○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告丙○因違反麻醉藥品管理條例案件，其中非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係維持第一審依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，其法定本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定最重本刑為三年以下有期徒刑之罪。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人即被告丙○竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｍ