最高法院八十八年度台上字第二二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二二六四號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年十二月三十一日

第二審更審判決 (八十七年度上更㈠字第三七七號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢

察署八十六年度偵字第一一九二七、一二三七二、一二九七五號) ，提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

一、殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠被害人翁世平因與上訴人拉扯，並將上訴人推倒在地上毆打，上訴人不甘，遂掏槍朝其腿部射擊一槍，不料翁世平竟欲奪槍，上訴人焉有坐待之理，乃出於自然反應而防衛，向其臀部再開一槍。足見上訴人開槍僅係示威、恫嚇，並無殺人或使人受重傷之預謀或故意。㈡警訊筆錄係出於警方自編自導，不得以不實之警訊筆錄為本件之罪證。㈢殺人未遂罪之成立，以有無殺意為斷；又重傷罪之成立，亦應具有重傷害之故意。翁世平之腿部及臀部雖受有槍傷，但並非人身要害，且現已痊癒，上訴人應僅成立普通傷害罪云云。

惟查原審撤銷第一審關於殺人未遂部分不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人夥同吳李仁 (由第一審法院通緝中) 及綽號「阿慶」、「阿樹」、「老Ｋ」等人，於民國八十六年三月十六日凌晨四時十五分許，前往台北市○○路○○○號之一多情公主ＫＴＶ酒店消費，到達後正洽談泊車事宜，適翁世平與其朋友下樓欲離去，望了吳李仁一眼，詎吳李仁竟喝問：「看什麼」，並掏出不明手槍對翁世平開槍，但未擊發，翁世平欲奪取手槍，於拉扯時跌倒，上訴人見狀，明知持槍向人體射擊，殺傷力大，足以使人流血過多致死，竟與吳李仁基於殺人之犯意聯絡，持其攜帶之中共製黑星手槍 (內有子彈三發) ，朝翁世平左大腿及右臀部各開一槍後逃逸，致翁世平受傷大量出血，經人送醫急救，始倖免死亡等情。已敘明上開事實，業據上訴人坦承持黑星手槍朝翁世平射擊二槍甚詳，核與翁世平之指訴相符，復有馬階紀念醫院病歷表影本可稽，及扣案之中共製黑星手槍為證。而扣案之手槍經鑑驗結果，係中共製七七式口徑七‧六二ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，具有殺傷力，亦有鑑驗通知書足憑。並說明中共製黑星手槍殺傷力大，持之向人體射擊，必造成嚴重傷害，足使人失血死亡，為上訴人所明知。惟上訴人仍持該槍向翁世平射擊，致其左大腿及右臀部受傷大量出血，幸經及時送醫始免於死亡，顯有殺人之犯意。因認上訴人之犯行，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人辯稱其開槍意在教訓翁世平，並無殺人之犯意云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按殺人未遂與傷害之區別，應以下手時有無死亡之預見為斷。至被害人所受傷害是否為致命部位，或其傷痕多寡及輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準。本件原判決既已說明上訴人持槍射擊翁世平二槍，具有殺人犯意之理由，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，且與經驗法則無違。上訴意旨泛稱翁世平之腿部及臀部所受槍傷，非屬人身要害，其開槍僅係示威、恫嚇，並無殺人犯意云云，徒憑己見，為單純之事實爭執。而就原判決認定其具有殺人之犯意，究竟如何違背法令，則未依據卷內資料具體指摘，自非上訴第三審之適法理由。又正當防衛以對於現在不法之侵害為要件。本件共犯吳李仁因不滿翁世平看其一眼，竟掏出不明手槍對翁世平開槍，但未擊發，翁世平因欲奪槍而跌倒，上訴人繼又持槍朝翁世平射擊二槍，為原判決合法認定之事實。故本件既係吳李仁開槍射擊於先，迨翁世平奪槍跌倒後，上訴人繼之連續射擊二槍，則上訴人開槍時，殊未受有任何不法之侵害，自不得主張正當防衛。復查上訴人於偵審中均坦承持槍朝翁世平射擊二槍，與其於警訊中所供均相一致。本院為法律審，上訴意旨始漫言警訊筆錄係警方自編自導云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於上訴意旨其餘所稱各節，或屬原判決已說明之事項，或屬單純之事實上爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、未經許可無故持有手槍等部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴意旨雖僅指摘原判決關於殺人未遂部分如何不當，但未聲明僅就該部分上訴，故關於未經許可，無故持有手槍部分 (即原判決事實欄二部分) ，及未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之手槍部分 (即原判決事實欄三部分) ，亦應視為已全部上訴。又上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條所明定。本件原判決關於論處上訴人未經許可，無故持有手槍罪刑部分，及未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑部分，上訴人於八十八年一月二十日提起上訴，惟其上訴書狀並未敘述其上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴即非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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