最高法院八十八年度台上字第二二六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二二六五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年十

二月二十九日第二審判決 (八十七年度上訴字第四○四七號，起訴案號：臺灣臺北地

方法院檢察署八十五年度偵字第九六九四號、第一○五三○號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十四年十二月間某日起，未經許可無故持有奧地利製口徑九ＭＭ半自動制式手槍、美國製口徑九ＭＭ半自動制式手槍各乙把、九ＭＭ子彈二十六發及彈匣三個。嗣於八十五年三月二十七日二時許，在台北縣泰山鄉○○路○段○號Ａ計劃ＫＴＶ包廂內，與蔡雙星 (另案判刑確定) 基於共同之犯意聯絡，持有上開手槍及子彈，因與王宗光、徐百雄發生爭執，蔡雙星遂持該美國製手槍站立一旁，上訴人則持奧地利製手槍發射一發子彈，射中王宗光大腿，並以槍柄打傷徐百雄 (傷害部分均未告訴) ，經警於八十五年四月二十五日二十時許查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同未經許可無故持有手槍罪刑 (累犯) ，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年之判決，固非無見。

惟查保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，應自該解釋公布之日起不予適用。而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。依上開解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。本件原判決認定上訴人未經許可無故持有手槍及子彈，係一行為觸犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第三項之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可無故持有手槍罪處斷。但未及依上開解釋意旨，為從新從輕之比較，並審酌是否合於刑法第九十條第一項規定之要件，即逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定宣告保安處分，自有適用法則不當之違法。上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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