最高法院八十八年度台非字第九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第九五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十六

年八月四日第一審確定裁定（八十六年度聲字第一二六○號，聲請案號：台灣台南地

方法院檢察署八十六年度執聲字第一三三○號），認為違法，提起非常上訴，本院判

決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以前受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。本件原裁定以被告（受刑人）甲○○於民國（下同）八十五年八月三十日十五時三十分之前三、四日內某日，因非法吸用麻醉藥品罪，經本院於八十五年十二月十八日以八十五年度易字第三八一五號刑事判決，判處有期徒刑八月確定。茲發覺該被告前曾因施用毒品罪，經本院判處有期徒刑三年六月確定後，已於八十五年五月二十九日執行完畢，則其所犯之非法吸用麻醉藥品罪，係屬累犯，乃更定其刑為有期徒刑十月，雖非無見。惟查二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條之一第一項第三項、第七十九條第一項分別定有明文。

經查被告甲○○於八十一年間，因犯施用毒品二罪，經台灣台南地方法院分別以八十一年度訴字第二八八號、八十一年度訴字第一五二二號刑事判決，判處有期徒刑三年六月、三年二月確定，檢察官於八十一年十二月一日、八十一年十二月二十一日，先後發監執行，合併計算刑期，其執行期滿日為八十八年六月十四日，嗣於執行中之八十四年三月七日假釋出獄，其未執行之殘餘刑，經依累進處遇條例第二十八條之一規定，縮短刑期二十日後，依刑法第七十九條之一第三項規定計算，尚有殘餘刑四年二月又十八日，至八十八年五月二十五日始屆滿，被告於假釋中因犯施用毒品罪，經法務部於八十六年八月五日法八六矯決字第○二四五三八號函核准撤銷假釋，應執行上開殘餘刑四年二月又十八日，嗣檢察官始於八十七年六月十日發交台灣台南監獄執行其殘餘刑，凡此均有檢察官之執行指揮書、台灣澎湖監獄八十六年八月十二日澎監教字第四四四三號函暨法務部上開函在卷可供查考，並經被告於原審法院審理八十五年度易字第三八一五號被告非法吸用化學合成麻醉藥品案件時供述甚詳，顯見被告犯本件非法吸用化學合成麻醉藥品罪時，前案所處之有期徒刑尚未執行完畢，依首揭說明，被告之行為自與累犯之構成要件不合，乃原審遽依檢察官之聲請，誤認被告前所犯施用毒品罪所處之有期徒刑三年六月，已於八十五年五月二十九日執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，乃依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第四十八條、第四十七條更定其刑為有期徒刑十月，委有適用法則不當之違法。此項裁定，與科刑判決有同等效力，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。前開非常上訴理由所陳，被告甲○○前於民國八十一年間犯施用毒品二罪，尚未執行完畢各情，核與卷載資料相符。則本件被告於八十五年八月下旬違反麻醉藥品管理條例非法吸用化學合成麻醉藥品時，前犯施用毒品二罪所處有期徒刑尚未執行完畢，依照首揭說明，自不符合累犯之要件。乃原審不察，遽認被告為累犯，而依檢察官之聲請裁定更定其刑，自屬適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執此指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官更定其刑之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款後段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭