最高法院八十八年度台非字第九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十七年二月十九日初審

確定判決（八十七年度訴字第九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年

度偵字第二七六七五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法分別於三百七十八條、第三百七十九條第十款定有明文。證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異。如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，貴院三十一年上字第八七號判例可資參照。又刑法累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。經查本件被告曾於民國八十二年、七十九年、八十三年間因煙毒、違反麻醉藥品管理條例、竊盜案件，分別判處有期徒刑三年七月、六月、十月，合併徒刑四年十一月併執行之，於八十三年四月十五日發監執行，有各該檢察官執行指揮書在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署八十三年度執字第三○三六號執行卷、八十三年度執更字第二一○三號執行卷、八十三年度執字第一○五四九號執行卷）。因符合當時有效適用之假釋規定（合併計算有期徒刑逾三分之一），於八十五年二月十七日獲准假釋出獄，而未執行之殘餘刑期，經依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，尚有二年十一月二十三日，須至八十八年二月九日始屆滿，有台灣高雄監獄報請撤銷假釋被告書可按（隨文檢送）。則被告於假釋期間八十六年十一月二十一日下午一時許回溯二十四小時內之某時犯本件施用毒品罪行，顯於前案尚未執行完畢時，不能論以累犯。而被告於原審審判期日曾告知有煙毒前科，原審竟未查明其前科資料及執行情形，遽以累犯論處並加重其刑，顯屬違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，依合併計算執行期間而假釋者，其所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。查本件被告甲○○曾於民國八十二年、七十九年、八十三年間，因煙毒、違反麻醉藥品管理條例、竊盜等案件，分別經判處有期徒刑三年七月、六月、十月。合併徒刑四年十一月併執行之，於八十三年四月十五日發監執行，有各該檢察官執行指揮書附台灣高雄地方法院檢察署八十三年度執字第三○三六號、八十三年度執更字第二一○三號、八十三年度執字第一○五四九號執行卷可按。嗣因符合當時有效適用之假釋規定（合併計算有期徒刑逾三分之一），於八十五年二月十七日獲准假釋出獄。而未執行之殘餘刑期，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，尚有二年十一月二十三日，須至八十八年二月九日縮短刑期假釋期滿。原確定判決認定被告於八十六年十一月二十一日下午一時許回溯二十四小時之某時，在不詳地點施用毒品海洛因一次，犯施用毒品罪，顯於前案尚未執行完畢時，不能以累犯論處。原審並未查明其前案資料及執行情形，遽依累犯論處並加重其刑，揆諸首揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。而原判決不利於被告，應由本院將原判決撤銷改判，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項但書，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭