最高法院八十八年度台非字第九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第九八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反動產擔保交易法撤銷緩刑案件，對於台灣高雄地方法院，中華民

國八十七年四月十四日第一審確定裁定（八十七年度撤緩字第三十六號，聲請案號：

台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執聲字第五五三號），認為違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按受緩刑之宣告，而於緩刑期內，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其緩刑，固為刑法第七十五條第一項第一款所明定，然此所謂刑之宣告，參照司法院解字第一二○八號解釋，應指刑之裁判確定者而言，查原裁定以被告甲○○因違反動產擔保交易法案件，經判處有期徒刑六月，緩刑三年確定後，於緩刑期內再犯詐欺罪，經判處有期徒刑十月確定，據以撤銷其緩刑之宣告，固非無見。惟查被告所犯之詐欺罪，被告以判決書送達不合法為由提起上訴，台灣高雄地方法院雖以八十六年度易緝字第四六五號裁定上訴駁回，然經被告提起抗告，台灣高等法院高雄分院認定該詐欺一案之判決書送達確屬不合法，而以八十六年度抗字第六十三號裁定撤銷該裁定，亦即被告之上訴為合法，致其詐欺罪之判決尚未確定，揆諸首開說明，原裁定撤銷其動產擔保交易法緩刑之宣告，顯有適用法則不當之違背法令，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

按刑法第七十五條第一項各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言。本件原裁定以被告於民國八十五年九月間，因違反動產擔保交易法案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年，於八十六年七月十日確定，有該院八十六年度易字第一八八四號刑事判決在卷足稽。另被告於八十五年七月十日又犯詐欺罪，於八十七年三月五日，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑十月確定，亦有該院八十六年度易緝字第四六五號刑事判決足稽。檢察官以被告該違反動產擔保交易法案件緩刑期間內更犯罪受有期徒刑之宣告，依刑法第七十五條第一項第一款之規定，聲請撤銷該緩刑之宣告。原法院認被告該緩刑宣告符合撤銷之規定，因而於八十七年四月十四日裁定撤銷該緩刑宣告。惟查：被告該詐欺案件雖經原法院判處有期徒刑十月，惟因該判決書未經合法送達，經台灣高等法院高雄分院撤銷原法院駁回被告該詐欺案件上訴之抗告，此有台灣高等法院高雄分院八十六年度抗字第六十三號裁定足憑。則原裁定於八十七年四月十四日撤銷該緩刑宣告時，被告所犯該詐欺案尚未判決確定，依據上開說明，原裁定撤銷該緩刑宣告，其適用法則自有違誤，且對被告不利，非常上訴意旨執此指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決駁回檢察官撤銷緩刑宣告之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第八庭