最高法院八十九年度台上字第五一○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五一○四號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

馮志剛律師

選任辯護人

簡肇盈律師

選任辯護人

上訴人即丙

選任辯護人

○○之配偶 戊○○

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　丁○○

右上訴人等因被告等盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二十五日第

二審判決（八十八年度上重訴字第四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十

七年度偵字第三八七五、一○一○二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分（即丙○○部分及甲○○共同強劫而故意殺人部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○部分及上訴人即被告甲○○強劫而故意殺人部分之判決，改判論處丙○○、甲○○共同強劫而故意殺人（均累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠關於丙○○、甲○○與陳志雄（涉犯殺人罪嫌另由台灣花蓮地方法院審理中）強劫而故意殺人部分，原判決認定其三人於強劫得手後，共同基於殺人犯意，開槍射殺衝向丙○○搶槍之林文昌，此時林文智隨林文昌之後上前搶槍，丙○○等三人仍基於同一殺人犯意，再持槍向林文智、魏信隆、顏永福、鄭雪增、周美珍、洪上、賴忠君、羅德正等人掃射，致魏信隆、顏永福、林文智均受槍傷，林文昌因槍創死亡等情。並認丙○○、甲○○係犯懲治盜匪條例第二條第一項第六款之強劫殺人罪及第二條第一項第六款、第二項之強劫殺人未遂罪；槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有槍枝、第十二條第四項之未經許可無故持有子彈罪。所犯強劫殺人、強劫殺人未遂二罪，及同時持有手槍、子彈，均係一行為觸犯數罪名，依想像競合犯規定，從一重論以強劫殺人罪及無故持有手槍罪。以上二罪有方法結果之牽連犯關係，應從一重之強劫殺人罪處斷云云（原判決第二十三頁）。然懲治盜匪條例第二條第一項第六款強劫而故意殺人罪，係結合強盜與殺人二罪而成一罪，為結合犯之一種，丙○○等三人倘於強劫得手後，共同基於殺人犯意，當場開槍射擊被害人等致一死三傷，而其強劫與殺人行為間，復在時間上有銜接性，在地點上有關連性，則因強劫之基礎行為祇有一個，自應先就殺人與殺人未遂部分，依想像競合犯規定，從一重論以一殺人罪後，再與強劫罪相結合，成立強劫而故意殺人一罪，始為適法。乃原判決竟將殺人行為一分為二，各自與強劫罪相結合，論以強劫殺人及強劫殺人未遂罪，再依想像競合犯規定，從一重論以強劫殺人罪，自屬用法不當，於法有違。

㈡未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決事實欄僅記載丙○○、甲○○與陳志雄各持具有殺傷力之手槍一把及子彈數發，對其三人係單純未經許可無故持有，或意圖供自己或他人犯罪之用而持有，並未依法認定詳為記載，已有未合。且判決理由謂丙○○等三人所犯未經許可無故持有槍枝罪（未經許可無故持有槍枝及子彈，依想像競合犯規定，從一重論以無故持有槍枝罪）與強劫殺人罪間，有方法結果之牽連犯關係云云，亦屬違誤。㈢原判決認定丙○○、甲○○各持半自動手槍一把，陳志雄持不詳廠牌之手槍一把，三人於強劫得手後，先開槍射殺衝向丙○○搶槍之林文昌，此時林文智亦上前搶槍，丙○○等三人再持槍向林文智、魏信隆、顏永福、鄭雪增、周美珍、洪上、賴忠君、羅德正等人掃射，致魏信隆、顏永福、林文智均受槍傷，林文昌因槍創死亡等情。並謂羅德正、洪上、鄭雪增、周美珍因閃躲始未遭槍擊，然丙○○等三人係在屋內狹小空間之近距離向多人開槍「掃射」，自有殺人之直接故意云云（原判決第二十二、二十三頁）。但丙○○等三人所持用之半自動手槍與不詳廠牌之手槍，每扣扳機一次，究可射擊一發或數發子彈，如一次僅能射擊一發子彈，則能否持之向多人開槍「掃射」，即非無疑。究竟丙○○等三人係對多人開槍「掃射」，抑僅對林文昌、林文智、魏信隆、顏永福等四人射擊，原審未詳加論斷，亦未敘明丙○○等三人對多人開槍掃射之依據，自嫌調查未盡及理由欠備。㈣原判決認定持槍強劫殺人之歹徒，僅有丙○○、甲○○與陳志雄三人，但理由中卻引用被害人賴忠君於警訊、偵查中所稱「有四名歹徒手持手槍」等語，為其所憑之證據，又未為必要之論述，併有理由矛盾之可議。以上或為丙○○、戊○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○部分及甲○○強劫而故意殺人部分有發回更審之原因。

二、駁回部分（即乙○○、丁○○部分及甲○○殺人未遂部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠關於上訴人即被告乙○○、丁○○部分：乙○○上訴意旨略以伊被帶往警局製作筆錄時，酒意甚濃，意識不清，且甲○○至其家裡時，有幾位證人在場，其於原審曾帶同證人到庭要求訊問，原審未予理會，於法有違；另丁○○上訴意旨略以原判決未斟酌懲治盜匪條例已經失效之事實，仍予以適用，自屬違法。又原審未細究甲○○在警訊、偵查中之供述，超過文理解釋之範圍，而以臆測之詞為判斷基礎，且採用不適合於認定上訴人犯罪之證據為斷罪資料，違反證據法則等語。惟查原判決認定乙○○藏匿甲○○之事實，已敘明係依乙○○與甲○○在警訊及偵查中相符之供述，為其所憑之證據。而依原審審判筆錄之記載，乙○○於原審詢問其對警訊、偵審筆錄有何意見及有何證據請求調查時，分別答稱「均實在」、「沒有」（見原審卷㈡第一一三頁），乙○○上訴意旨泛稱製作警訊筆錄時酒意甚濃，意識不清，及原審未依其聲請訊問證人云云，自非依據卷內訴訟資料為具體指摘之適法第三審上訴理由。次查原判決認定丁○○藏匿甲○○之事實，已敘明係依甲○○於警訊時供稱：「是我先打電話給丁○○，經他允許後我才搬了進去，事後我有告訴他我藏匿之原因」等語，且本案於民國八十七年二月十三日發生後，甲○○於同年四月二十八日攜帶如原判決附表所示之九○口徑手槍、點二二口徑手槍及彈藥至丁○○住處居住，前後達十五天之久，及至警員前去緝捕時，丁○○亦同時在場，顯見二人關係密切等情，為其所憑之證據。並說明甲○○於偵查中改稱未告訴丁○○詳情，係迴護之詞，而以丁○○辯稱不知甲○○係盜匪等語，認無足採，詳敘理由予以指駁。按現行懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將原第八條及第十條之規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條；經考上開刪除原第十條「施行期間定為一年，必要時得以命令延長」有關限時法規定之立法本意，係為期遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條均仍有施行之必要，因將本條例由限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，形式上雖稱修正，實質上，已具重新全部立法之性質，故本條例修正前，雖有數次命令延長已逾期，並不影響修正後懲治盜匪條例之效力。丁○○上訴意旨第一點，指摘原判決係適用已失效之法律，不無誤會。又原審綜合甲○○在警訊中之供述，甲○○於案發後二個多月，攜帶九○口徑手槍、點二二口徑手槍及彈藥至丁○○住處居住，前後達十五天之久，及至警員前去緝捕時，丁○○亦同時在場等情，據以判斷丁○○有藏匿甲○○犯行，乃事實審法院採證認事職權之依法行使，丁○○上訴意旨第二點，徒憑己見，任意指摘原判決違反證據法則，亦非合法之第三審上訴理由。綜上所述，乙○○及丁○○之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。㈡關於上訴人即被告甲○○殺人未遂部分：甲○○此部分上訴意旨略稱：原審未依刑事訴訟法第九十五條之規定，告知其所犯之罪名，且原判決依累犯論處，但事實欄並未認定有累犯之事實，均屬違法云云。惟查原判決認定甲○○開槍射擊追緝警員殺人未遂之事實，已敘明係依甲○○在警訊及偵審中之自白，同案被告丁○○在警訊中之供述，及扣案如原判決附表所示之槍彈等物，為其所憑之證據。而依原審審判筆錄之記載，審判長於訊問甲○○之前，業已告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並無違反刑事訴訟法第九十五條規定之情形。又原判決事實欄已記載甲○○前因侵占、麻醉藥品管理條例等案件，經台灣台北地方法院判決應執行有期徒刑一年，於八十四年八月九日縮刑期滿執行完畢等情甚詳，自無漏未認定累犯之事實可言。甲○○此部分上訴意旨任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至其一行為另觸犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，而殺人未遂部分之上訴為不合法，此部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，應一併駁回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭