最高法院八十九年度台非字第二三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第二三一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年七月一日第二審確定

判決（八十六年度上更㈡字第四十七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二

年度偵字第五八四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文規定。本件原判決既認定被告係新竹縣寶山鄉雙溪國小校長，為依據法令從事公務之人員，在（民國）七十九年及八十年間犯對於監督之事務直接圖利罪，依當時有效之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款，其本刑為五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。該戡亂時期貪污治罪條例於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，原戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款，改列為貪污治罪條例第六條（第一項）第四款，本刑提高為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。該貪污治罪條例旋於八十五年十月二十三日再度修正，其第六條第一項第四款之刑度，又提高為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。三者相較，自以適用被告行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之規定對被告為有利。原判決失察，竟適用八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款論罪科刑。揆諸首開說明，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟並予糾正」等語。

本院按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。此所謂適用最有利於行為人之法律，應就新舊法綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律予以適用。本件被告甲○○於七十九年及八十年間涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之公務員直接圖利罪後，該條例於八十一年七月十七日修正公布為「貪污治罪條例」

，其第六條第一項第四款公務員直接圖利罪之法定刑有期徒刑部分，與修正前同，均為五年以上有期徒刑，就併科罰金部分提高為新台幣一百萬元以下罰金；八十五年十月二十三日該條例再度修正，其第六條第一項第四款之公務員直接圖利罪，就併科罰金部分又提高為新台幣三千萬元以下罰金。然該條例於八十一年七月十七日修正時，已增列第十一條第一項「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」之規定；該條例嗣於八十五年十月二十三日修正，則將該規定改列於第十二條第一項。原確定判決以被告所犯圖利罪之情節輕微，且其圖利范秉忠之金額共為新台幣（下同）二萬四千二百五十七元，未滿五萬元，依中間時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十一條第一項規定，應減輕其刑，則經減輕其刑後，其有期徒刑部分之刑度顯較行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款刑度為低，併科罰金部分亦較裁判時法，即八十五年十月二十三日修正公布之該條例第六條第一項第四款規定為低。是原確定判決就上開行為時法、中間時法及裁判時法之全部內容綜合比較結果，認以適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定為最有利於被告，因據之為裁判，於法並無不合。非常上訴意旨疏未見及此，執前揭理由以指摘原確定判決有適用法則不當之違法，不無誤會，尚難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭