最高法院九十年度台非字第一五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第一五三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反組織犯罪防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年一

月二十二日第二審確定判決（八十六年度上訴字第五一三九號，起訴案號：台灣基隆

地方法院檢察署八十六年度偵字第四九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：

㈠按判決不適用法則或適用不當者，以及判決不載理由或所載理由矛盾者，均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款定有明文。本件依原判決之犯罪事實所述，被告甲○○於八十四年七月間，在基隆市富豪餐廳發起成立以犯罪為宗旨，而具有集團性、習常性及脅迫性之「天道盟基隆同心會」，為不法幫派之犯罪組織。甲○○於組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公佈施行後，仍參與該同心會之犯罪組織云云。是原判決認定被告之犯罪事實有「發起」及「參與」二犯罪行為。並認定其所犯發起犯罪組織之行為，於新法即組織犯罪防制條例施行前早已完成，不得再以新法科處，僅得就參與之犯行，適用新法處罰之，據以撤銷第一審認定被告發起犯罪組織之判決，改判被告參與犯罪組織罪刑。惟查：依原判決理由（一）所述，先謂：參與或發起犯罪組織之罪名，一經參與犯罪即屬成立，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法情形，應仍繼續存在，即為行為之繼續，仍無解於其繼續參與或指揮犯罪組織之責任，認定被告雖係於八十四年九月七日發起成立同心會，然迄至組織犯罪防制條例於八十五年十二月十三日生效施行前，並無自首或其他積極確切事證足認其已脫離或解散該同心會組織，自無從解免適用上開組織犯罪防制條例論罪。惟嗣於判決理由（二），卻又謂：被告發起該犯罪組織時，組織犯罪防制條例尚未施行，依當時有效法律，應適用刑法第一百五十四條規定辦理，被告於新法施行時，其發起犯罪組織之行為早經完成，自不得再以新法科處該新法犯行前被告所為犯行，被告發起並參與該犯罪組織，於該條例施行後，僅得就參與之犯行處罰，而認為公訴人認被告所犯係發起犯罪組織罪，尚非妥適云云。姑不論原判決將被告之一個「發起犯罪組織」行為，割裂為「發起」與「參與」兩個犯罪行為，是否妥適﹖依判決理由（一）所述，既認定被告之「發起」及「參與」行為，均因無事證，未能證明其於新法施行前，已有脫離或解散組織，認其違法情形，仍繼續存在，為行為之繼續，而俱有該條例之適用；判決理由（二）卻謂被告之「發起」行為，已於新法施行前早已完成，無組織犯罪防制條例之適用，僅得就參與之犯行處罰，判決理由顯然矛盾。

㈡查組織犯罪防制條例第三條規定處罰犯罪組織之成員分為「發起、主持、操縱、指揮犯罪組織者」及「參與者」，兩者之犯罪態樣不同，後者之「參與者」即非「發起、主持、操縱、指揮者」僅係單純「參與」他人所發起之犯罪組織，與前者之「發起、主持、操縱、指揮者」本身即為參與方式之一種，其發起行為當然含有「參與」之性質。惟此「參與」，應非該條例所規定前述「參與者」之參與，兩者顯然有所區別，換言之發起行為當然含「參與」性質，兩者無法區分，對發起者僅能論以「發起」

之罪，不得再論以同條後段之「參與」罪。原判決將被告之「發起」行為分開割裂論斷，既認定被告之發起行為係在新法公佈施行前，不得依新法科處，又認定被告於新法施行後仍有「參與」行為，而論以該條例第三條後段之參與犯罪組織罪，其適用法則顯然不當。非單純之法律見解問題。

㈢原判決認定被告向警察機關辦理登記解散犯罪組織，不合於自首要件之理由，係以被告發起上述犯罪組織之犯行，早經證人張勝福、李聰敏、朱才成等分別於八十五年九月十七日、十月三日及十一月二十六日在警訊時即已供明，有偵查犯罪職權之警察機關已知悉其犯行，對被告之犯罪難謂未發覺云云為其論據。惟查警察機關依據證人張勝福等之供述而發覺被告犯罪，其發覺時間，係在該組織犯罪防制條例施行之前，尚無組織犯罪防制條例之罪可言，故其所發覺者，係刑法第一百五十四條之犯罪，而非組織犯罪防制條例所規定之犯罪。發覺該條例之犯罪，應在該條例施行後之發覺始屬之。被告於新法施行後，並無被發覺其犯該條例之罪之情事，則被告於新法施行後二個月內，向警察機關辦理登記，解散脫離該犯罪組織時，其犯罪並未被發覺，自應依該條例第十八條規定，予以免除其刑。原判決竟援用警察機關在新法施行前所發覺被告以前之犯罪，認定被告於新法施行後之犯罪已被發覺，而不依上開規定為免除其刑之判決，原判決顯有適用法則不當之違法。而該項判決業已確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟等語。

本院按非常上訴之提起，以發見案件之審判違背法令者為限。而刑事訴訟法第四百四十一條所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之適用法令，與當時應適用之法令有所違背者而言，若僅係對於法律條文之涵義發生解釋之歧異，持不同之見解，尚不得遽指原判決違背法令，而據為提起非常上訴之理由。本件原確定判決認定：被告甲○○於民國八十四年九月間（非常上訴意旨誤載為同年七月間）在基隆市○○○○道盟基隆同心會」之犯罪組織，除自任發起人外，其下並設有委員劉俊生等七人，顧問朱才盛一人，另有會長張勝福、副會長李聰敏、簡建榮，其下再設有組長多人，以率領幫中小弟在基隆市內活動，迄於組織犯罪防制條例於八十五年二月十一日公布施行後，仍參與該犯罪組織等情，業已敍明係以被告之供承其有於上開時地發起「天道盟基隆同心會」等語及該「天道盟基隆同心會」會長張勝福、副會長李聰敏等人在警訊時之供詞，為其所憑之證據；並說明被告發起犯罪組織且參與之，其參與犯罪行為之繼續，既無積極證據證明被告於組織犯罪防制條例生效前已脫離或解散該組織，故於該條例生效後，仍應依該條例論罪；及該同心會之成員張勝福於八十五年九月十七日、李聰敏於八十五年十月三日、朱才勝於八十五年十一月二十六日在警訊中即已明確供述「天道盟基隆同心會」係由被告發起成立等語，有偵查犯罪職權之警察機關，依上開供述已知悉被告參與不法組織犯罪集團，則被告之犯罪行為，尚難謂未發覺，是被告於組織犯罪防制條例施行後二個月內之八十六年一月二十四日，主動向警方辦理登記脫離解散同心會組織，尚不生自首之效力，亦不合組織犯罪防制條例第十八條規定應予免刑之條件，乃認被告所辯其係向警方自首，應受免刑之判決云云，為無可取，亦於判決理由詳予指駁說明。經核尚無適用法則不當或判決不載理由或理由矛盾等違背法令情事。

非常上訴意旨固稱：原判決理由㈠敍述：被告雖係於八十四年九月七日發起成立「天道盟基隆同心會」，然迄至組織犯罪防制條例於八十五年十二月十三日生效施行前，並無自首或其他積極確切事證足認其已脫離或解散該同心會組織，自無從解免適用上開組織犯罪防制條例論罪，而理由㈡則敍述：被告之發起行為已於新法施行前早已完成，無組織犯罪防制條例之適用，僅得就參與之犯行處罰，判決理由顯然矛盾，且組織犯罪防制條例第三條規定之發起行為雖當然含「參與」性質，惟與「參與者」犯罪態樣不同，對發起者僅能論以發起罪，不得再論以「參與」罪，原判決將被告之發起行為分開割裂論斷，認定發起行為不得依新法論科，又認定被告於新法施行後仍有參與行為而論以參與犯罪組織罪，適用法則顯然不當等語。惟查原判決對於事實之認定及理由之論斷係認被告有發起犯罪組織並參與該犯罪組織之行為，於組織犯罪防制條例施行時，其發起行為早經完成，不得再依新法科處其發起行為，僅得就其參與行為處罰，上訴意旨亦認發起行為當然含有「參與」性質，是以原判決認定被告有發起犯罪組織並參與該犯罪組織之行為，而就其參與犯罪組織之行為據以論其「參與者」

之罪，自亦難認原判決有上訴意旨所指摘理由矛盾或適用法則不當之違法情形。次查，原判決既認定被告發起該犯罪組織且參與之，其參與為原發起犯罪組織之繼續，有偵查犯罪職權之警察機關，依據該會成員張勝福等人之供述，已知悉被告參與該犯罪組織，被告不合於自首之要件，亦不合組織犯罪防制條例第十八條應免除其刑之規定等情，已於判決理由第一項詳述其認定及論斷之理由及所憑之證據，亦難認有適用法則不當之違法。上訴意旨徒執對上開法律條文涵義在解釋上歧異之見解，據以指摘原判決適用法則不當，尚難認為有理由，本件非常上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭