最高法院九十年度台非字第三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第三五六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反組織犯罪防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年一

月二十二日第二審確定判決 (八十六年度上訴字第五一三九號，起訴案號：台灣基隆

地方法院檢察署八十六年度偵字第四九六號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有規定。查本件檢察官係以發起犯罪組織罪起訴，第一審判決亦以該罪科刑。惟原判決理由欄二卻謂：被告發起犯罪組織時，組織犯罪防制條例尚未施行，依當時有效法律，應適用刑法第一百五十四條辦理。被告既發起犯罪組織，且參與之，因此為犯罪行為之繼續，故於該條例生效後，應依新法之組織犯罪防制條例處斷。惟被告於新法施行時，其發起犯罪組織之行為早經完成，自不得再以新法科處新法施行前被告所為犯行，本件被告發起並參與該犯罪組織，於組織犯罪防制條例施行後，僅得就參與之犯行處罰等語。然而，從文義及組織犯罪防制條例第三條第一項前後段之刑度觀之，顯然發起重於參與之犯罪，原判決竟置發起之重罪於不論，而以較輕之該條例第三條第一項後段之參與罪判刑，亦即以較輕之參與罪吸收較重之發起罪，難免有適用法則不當之違法。況刑法第一百五十四條第一項前段之參與犯罪結社罪，雖一經參加，在未經自首或有其他事證證明其確已脫離該結社以前，其違法情形固繼續存在；惟該行為繼續之終止點，則為自首或有其他事證證明其確已脫離該結社。又按組織犯罪防制條例經總統於民國八十五年十二月十一日公布，為使該條例施行前已成立之犯罪組織成員，有自新向善、自覺阻止該犯罪組織存續之機會，在該條例第八條自首、自白條款之外，特於第十八條第一項前段規定：『本條例施行前已成立之犯罪組織，其成員於本條例施行後二個月內，未發覺犯罪前，脫離該組織，並向警察機關登記者，免除其刑』。因此，該條例施行後二個月，應係法律猶豫期間，凡以前參加不法組織之成員，未經警發覺前，在此二個月期間內，向警察機關辦理脫離該組織之登記者，即可獲免除其刑之寬典；縱該成員業經警發覺，在此二個月法律猶豫期間內，向警察機關辦理脫離該組織之登記者，雖不能免除其刑，然已可證明其參加該犯罪組織之意思，到此為止，即其參加該犯罪組織之行為，繼續至該條例施行時業已終止，而無從再以該條例之規定處罰。再查被告於八十四年九月七日在基隆市富豪園餐廳，發起成立不法幫派組織『天道盟基隆同心會』後，並未發現有何主持、操縱或指揮該犯罪組織情事，至組織犯罪防制條例公布施行後二個月法律猶豫期間內，即八十六 (誤填五) 年一月二十四日主動向基隆市警察局登記，宣布自即日起脫離解散『天道盟基隆同心會』，有附於警卷之切結書、自白書可證。據此足認被告以前參與犯罪結社行為，繼續至組織犯罪防制條例施行時業已終止。復按組織犯罪防制條例第三條第一項後段規定之參與犯罪組織罪刑，係刑法第一百五十四條第一項前段之特別規定，法定本刑較重，被告八十四年發起行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之刑法第一百五十四條第一項前段之參與犯罪結社罪處斷。乃原判決未依刑法第二條第一項規定，比較新舊法何者有利於被告，逕依組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪論處被告罪刑，亦有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資糾正。」

本院按參與犯罪組織之罪，係行為之繼續，一經參與，固即成罪，但在未經自首或脫離、解散該犯罪組織之前，其犯罪行為仍在繼續實施中，並未終了。而發起係參與行為之一種態樣，當然涵蓋參與行為在內，發起之後至自首或脫離、解散該犯罪組織期間，法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行之後，自無行為後法律變更之可言。本件原判決認定被告甲○○於八十四年九月七日在基隆市富豪園餐廳，發起成立不法幫派組織「天道盟基隆同心會」，嗣組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公布施行後，被告仍參與該犯罪組織等情。理由內並說明在組織犯罪防制條例生效前，關於參與犯罪組織，係依刑法第一百五十四條規定處罰。被告發起前揭犯罪組織時，上開條例尚未施行，然被告發起並參與該犯罪組織，因係犯罪行為之繼續，故於組織犯罪防制條例生效後，應依新法即該條例處斷。惟被告於新法施行時，其發起之行為早經完成，自不得論以新法之發起犯罪組織罪名，應依參與犯罪組織之罪名處罰。又參與或發起犯罪組織之罪，並不以果於發起、參與該組織後有實際之犯罪行為或並無其他職業為必要，縱長期未參加該犯罪組織之不法活動，仍無解於其繼續參與該犯罪組織之責任。被告於八十四年九月七日發起成立「天道盟基隆同心會」，迄組織犯罪防制條例於八十五年十二月十三日生效前，並無自首或其他積極確切事證足認其已脫離或解散該同心會，自應適用上開條例論罪。而「天道盟基隆同心會」成員張勝福於八十五年九月十七日、李聰敏於八十五年十月三日、朱才盛於八十五年十一月二十六日在警訊中即已明確供述該同心會係由被告發起成立等語，有偵查犯罪職權之警察單位，已知悉被告參與不法組織犯罪集團，被告之犯罪行為，自難謂為未發覺。是被告於組織犯罪防制條例施行後二個月內之八十六年一月二十四日，主動向警方辦理登記脫離解散該同心會組織，不生自首之效力，不合上開條例第十八條所定應予免刑之條件。查被告發起成立「天道盟基隆同心會」後，其參與該犯罪組織之行為繼續至何時終了，係依被告何時自首或脫離、解散該犯罪組織而定，為事實認定問題，非法律適用問題，與組織犯罪防制條例第十八條第一項前段規定「本條例施行前已成立之犯罪組織，其成員於本條例施行後二個月內，未發覺犯罪前，脫離該組織，並向警察機關登記者，免除其刑」，並無任何關係。被告既於該條例生效後且犯罪已被發覺之八十六年一月二十四日，始向警方辦理登記脫離解散該同心會，其犯罪行為自係繼續實施至八十六年一月二十四日方才終了。上訴意旨謂「……縱該成員業經警發覺，在此二個月法律猶豫期間內，向警察機關辦理脫離該組織之登記者，雖不能免除其刑，然已可證明其參加該犯罪組織之意思，『到此為止』，即其參加該犯罪組織之行為，繼續至『該條例施行時』業已終止，而無從再以該條例之規定處罰…… (被告) 至組織犯罪防制條例公布施行後二個月法律猶豫期間內，即八十六年一月二十四日主動向基隆市警察局登記，宣布自即日起脫離解散天道盟基隆同心會……據此足認被告以前參與犯罪結社行為，繼續至組織犯罪防制條例施行時業已終止」云云，進而推論被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之刑法第一百五十四條第一項前段參與犯罪結社罪處斷，執此指摘原判決有不適用法則之違背法令，殊屬誤會。又從文義及組織犯罪防制條例第三條第一項前後段之刑度觀之，發起固較參與為重，但被告發起成立前揭犯罪組織時，組織犯罪防制條例尚未施行，雖因被告發起並參與該犯罪組織行為，繼續至該條例生效後方才終了，依法應適用該條例處斷，但被告於新法施行時，其發起之行為既早經完成，自不得溯及既往論以新法之發起犯罪組織罪名，僅能依參與犯罪組織之罪名處罰，此為基於法律不溯及既往原則所得之當然結論，並無適用法則不當之情形。原判決確定後，非常上訴意旨指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭