最高法院九十一年度台非字第二二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第二二○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲 ○

右上訴人因被告搶奪案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年六月三十日第二審確

定判決（八十八年度上訴字第一九六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十

七年度偵字第一一四一０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，如二以上有期徒刑合併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條之一第一項第三項、第七十九條第一項亦分別定有明文，本件被告甲○前曾於民國（下同）七十九年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月，緩刑四年確定，又於八十一年間，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，前開緩刑亦經撤銷，原應於八十三年三月十七日執行完畢，惟其復於八十二年間，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年五月確定，接續前開案件合併執行，於八十四年三月十一日假釋出監，其應於八十八年四月三十日始執行完畢，此有被告全國前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第十三頁），原審認被告違反麻醉藥品管理條例案件於八十三年三月十七日執行期滿，應與卷內資料不符，被告於假釋中之八十七年十一月間，另犯本件搶奪罪，乃於假釋中更犯罪，並非受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，原判決論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。而累犯之成立，以前受有期徒刑執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之。所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋者，未執行之刑，始以已執行論，刑事訴訟法第三百七十八條，刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項分別定有明文。是以，在二以上有期徒刑合併（即接續）執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間，是否已逾其中一罪或數罪之刑期，均應認為尚未執行完畢，斯時，若再犯有期徒刑以上之罪，即不得以累犯論。

本件被告甲○於七十九年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院於八十年三月十四日以八十年度易字第二二九號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三十元折算一日，緩刑四年，於同年五月三十日確定，嗣其又於八十年間再因違反麻醉藥品管理條例案件，經同上法院於八十一年五月四日以八十一年度易字第八四０號刑事判決判處有期徒刑七月，於八十一年六月十四日確定，前開緩刑亦因之經撤銷，原應於八十三年三月十七日執行完畢，惟其復於八十一年間，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院於八十二年三月十一日以八十二年度訴字第一三一號刑事判決判處有期徒刑五年五月，嗣該案經確定後與上開二案合併接續執行，並於八十四年三月十一日獲准假釋出監，縮刑假釋期滿日期為八十八年四月三十日，此有被告全國前案紀錄表乙份在卷可稽（見原審卷第十二頁至第十六頁）。故被告於七十九年間因違反麻醉藥品管理條例罪所處有期徒刑六月，雖於八十三年三月十七日原應執行完畢，但與其嗣所另犯二違反麻醉藥品管理條例案件合併接續執行結果，其刑期本應至八十八年四月三十日始為終了，惟其於八十四年三月十一日獲准假釋出監，茲被告在假釋保護管束中，又於八十七年十一月二十日下午四時三十分許，在台北市內湖區○○路○段一七四巷二十五號一樓黃美雲所經營之五柳書坊搶奪強力膠四條，觸犯搶奪罪，其犯罪時間既仍在前開案件之假釋期間內，稽之前開說明，其前所犯違反麻醉藥品管理條例三罪所處有期徒刑既尚難認已執行完畢，自不構成累犯。第一審疏察，遽依累犯規定對被告論處，並加重其刑，原審未加糾正，遽予維持，均有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決均予撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十五條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭