最高法院九十一年度台非字第二八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第二八二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等侵占案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月十八

日第二審確定判決（九十一年度上易字第二二八號，自訴案號：臺灣高雄地方法院九

十年度自字第四五四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按判決所載理由矛盾者當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。本件原判決雖認定自八十八年（民國）八月二十八日起擔任高雄市第三信用合作社（下稱三信合作社）理事主席之甲○○及該社總經理乙○○，均明知該社前理事主席黃榮華並無同意為案外人蕭達良代償其向三信合作社借貸款項之約定，竟共同意圖為三信合作社不法之所有，於三信合作社應發放予黃榮華之八十九年度股息新臺幣（下同）一百五十八萬一千六百六十一元於九十年五月二十三日發放後，隨於同日即藉口黃榮華為案外人蕭達良之保證人為由，責由不知情之承辦人員將該筆股息抵銷案外人蕭達良積欠三信合作社三多分社之債務，而予侵占據為三信合作社所有。惟被告甲○○及乙○○均矢口否認侵占之事實，辯稱三信合作社在自訴人黃榮華之股息債權發生後，即基於保證關係所生之債權而主張抵銷，（股息）既無讓與合意，亦無交付之事實，自訴人即未取得股息之所有權等語。按刑法之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院七一年台上字第二三０四號判例參照）。本件自訴人黃榮華之股息，必須已經發放予黃榮華，而於發放後仍由被告等持有，始有可能由被告等予以侵占。是該股息是否已經發放予黃榮華，乃侵占犯罪態樣所必要之事實，自須有證據予以證明。本件原判決認定被告等侵占之事實，無非以自訴人黃榮華之指訴、三信合作社第一五一號存證信函、支出傳票各一及被告甲○○、乙○○亦不否認在三信合作社理事主席、總經理任內，將自訴人應得之股息一百五十八萬一千六百六十一元抵償案外人蕭達良積欠三信合作社債務之事實，為論據。查股息之發放，屬動產之讓與，而動產物權之讓與，依民法第七百六十一條之規定，非以交付、觀念交付、簡易交付、占有改定或指示交付，不生效力。

惟原判決所引用之上開證據（即黃榮華之指訴、三信合作社第一五一號存證信函、支出傳票影本各一及被告甲○○、乙○○不否認抵償之事實），無一能證明股息已依交付、觀念交付、簡易交付、占有改定或指示交付而發放予自訴人，且如果將股息以現款交付予自訴人，或以轉帳之方式將股息轉入自訴人在三信之存款戶，除非自訴人再將現金股息交付被告或出具取款條，從其存款戶領股息再交付被告，被告即無從占有該股息，被告如無法占有該股息，即無法將之侵占。又上開支出傳票影本（見原審卷第一百八十頁），反可證股息在尚未發放時，即以轉帳方式辦理抵銷。依證人即辦理抵銷事項之三信職員林意順於原審結證稱：「是總行匯款來後，我們再按訴訟案件決定表（按係「放款訴訟決定案件表」）抵銷後製作收入傳票四張、支出傳票一張，然後以存證信函通知自訴人」（見原審卷第二百零四頁反面），及林意順在上開「放款訴訟決定案件表」（見原審卷第二０五頁）訴訟決定之原因一欄所簽「奉本社９０．４．２６．第四次監事會決議，前理事主席因與蕭達良貸放案有保證關係，請三多分社依法聲請假扣押其將發放之股息，本分社已提出假扣押聲請，茲因時間緊迫，恐無法（贅載『無法』）於股息發放時無法完成假扣押程序，擬先對其發放之股息主張抵銷，是否符合法律程序，請上級裁示」擬辦之文字，及批可辦理抵銷之批示，益可證明股息係在未發放前即由三信以一方行為抵銷其對黃榮華之保證債權。查黃榮華所應得之股息，並無證據證明業已以現金交付黃榮華，或以轉帳之方式存入黃榮華之帳戶，原判決竟於事實內認定股息已經發放，自有認定事實不依證據之違法。又查依民法第三百三十四條之規定，須二人互負債務，而以給付種類相同，始可互為抵銷，二人互負債務，亦即互有債權，是抵銷之標的為債權（債務），物並不可能成抵銷之標的。乃原判決竟於理由欄謂：「被告甲○○、乙○○……共同責由不知情之承辦人員將自訴人於八十九年度應分配之股息一百五十八萬一千六百六十一元，於發放自訴人後，違法抵銷案外人蕭達良積欠三信合作社之債務」，亦即謂以發放之股息（物）與債務抵銷，查股息既已發放，即無法抵銷，如謂抵銷，其股息即尚未發放；上開理由顯然自相矛盾。查股息如果已經發放，被告即不可能將之侵占，已如前述，如股息尚未發放，黃榮華不過只有給付股息之請求權而已，依上開最高法院七一台上字第二三０四號判例意旨，權利並不能成為侵占客體，不問何種情形，被告均不可能成立侵占罪，原判決論處被告侵占罪刑，顯有違誤。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正依原確定判決確認之事實為基礎，所生之適用法律違誤，二者迥不相侔，不可不辨。又非常上訴審既係以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，如依原判決確認之事實，其適用法律並無違誤時，縱令原確定判決，因重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，惟此時除合於再審之條件，應依再審程序請求救濟外，非常上訴審無從就未經原確定判決認定之事實進行調查，則其適用法律有無違背，自屬無憑判斷，因之以調查此一事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。依原判決事實記載：「甲○○及乙○○，均明知該社前理事主席黃榮華並無同意為案外人蕭達良代償其向三信合作社借貸款項之約定，竟共同意圖為三信合作社不法之所有，於三信合作社應發放予黃榮華之八十九年度股息一百五十八萬一千六百六十一元於九十年五月二十三日發放後，隨於同日即藉口黃榮華為案外人蕭達良之保證人為由，責由不知情之承辦人員將該筆股息抵銷案外人蕭達良積欠三信合作社三多分社之債務，而予侵占據為三信合作社所有」，顯係認定被告等所侵占者，乃三信合作社發放予黃榮華後，仍由被告等持有之股息。此與其援引之證據資料內容（三信合作社支出傳票影本｜即有此股息支出始得填製該支出傳票），相互符合。則依原判決確認之事實及理由說明，其對系爭一百五十八萬一千六百六十一元股息已經發予黃榮華，但因未現實交付，致仍在被告等持有之中乙事，自非未予審認、說明。故依原判決所確認之事實，其論處被告等共同業務侵占罪刑，並無適用法律之違誤。更無股息已經發放予黃榮華，被告等不可能將之侵占之情形可言。至於原判決認定上開股息業已發放予黃榮華，但因未現實交付，致仍在被告等持有之中，是否有誤，乃認定事實有無錯誤之問題，尚非非常上訴程序所得救濟。又三信合作社將系爭股息交付予黃榮華後，仍由被告等占有，究係符合民法上何種動產交付之態樣，原判決雖未說明，惟此對被告等應擔負之業務侵占罪責，不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自非提起非常上訴之適法理由。次查被告等於三信合作社填妥支出傳票將應發放予黃榮華之股息發放後，仍由渠等持有之中時，萌生為三信合作社不法所有之意圖，拒絕返還予以侵占，則渠等之行為，已與刑法上侵占罪之構成要件該當。至於渠等拒絕返還時所持之藉口，不符合法律規定，乃屬必然，否則何來「不法」，則原判決事實及理由內所謂：「藉口黃榮華為案外人蕭達良之保證人為由，責由不知情之承辦人員將該筆股息抵銷案外人蕭達良積欠三信合作社三多分社之債務，而予侵占據為三信合作社所有」，意在說明被告等拒絕返還持有之股息予黃榮華，係以抵銷為藉口，非謂該抵銷之藉口合乎法律規定，非常上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭