最高法院九十一年度台非字第三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告妨害自由等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十九年五月三十日

定執行刑之確定裁定（八十九年度聲字第四六○號），認為違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。經查本件受刑人甲○○因妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪，經台灣高等法院八十八年度上訴字第二七九○號刑事判決依次判處有期徒刑拾壹月及有期徒刑壹年拾月，併科罰金拾伍萬元，並定應執行刑有期徒刑貳年肆月，併科罰金拾伍萬元確定；另受刑人甲○○又因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經同院八十八年度上訴字第二○七五號刑事判決判處有期徒刑伍月併科罰金玖萬元確定（以上均詳如原裁定附表所載）。上述三罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依（刑法）第五十一條之規定定其應執行之刑。案經台灣高等法院檢察署檢察官聲請台灣高等法院裁定定其應執行刑，該院竟裁定定應執行刑為有期徒刑叁年，併科罰金貳拾肆萬元。就有期徒刑定應執行刑部分，較原前判決已定應執行刑有期徒刑貳年肆月及原後判決判處之有期徒刑伍月合併執行之貳年玖月為重。揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定且於受刑人不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告甲○○計犯如附表所示三罪，分別被判處罪刑確定。其中如附表編號一所示違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，由台灣高等法院以八十八年度上訴字第二○七五號判處有期徒刑五月，併科罰金新台幣九萬元後，經本院以八十八年度台上字第六二九九號判決駁回上訴，於八十八年十一月四日確定；另附表編號二、三所示違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及妨害自由罪，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第二七九○號分別判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣十五萬元，及有期徒刑十一月，並就有期徒刑部分定執行刑為有期徒刑二年四月，於同月十八日確定。嗣後台灣高等法院檢察署檢察官，以上開三罪合於刑法第五十三條規定，乃依刑事訴訟法第四百七十七條規定，聲請原審法院另定其應執行之刑。原裁定就其有期徒刑部分定執行刑為有期徒刑三年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於先前就如附表編號二、三所示二罪所定之執行刑有期徒刑二年四月，加計如附表編號一所示之罪所處有期徒刑五月之總和，而不利於被告，殊與前揭內部界限有悖，自屬違法。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。而此項定執行刑之裁定，具有與實體判決相同之效力，應由本院將原裁定關於有期徒刑定執行刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭