最高法院九十二年度台非字第一八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一年一月二十二

日定執行刑之確定裁定（九十一年度聲字第一五號），認為違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按裁定，與科刑判決有同等效力者，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴，貴院四十四年台非字第四一號著有判例。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有貴院九十一年台非字第三二號判決可供參考。查本件被告甲○○於民國八十八年間因犯竊盜及偽造文書二罪，經台灣高雄地方法院以八十九年度易字第一七四三號刑事判決分別判處有期徒刑八月及四月，應執行有期徒刑十一月，於九十年九月二十四日確定。嗣於八十九年間又因竊盜及偽造文書二罪，經同院以八十九年度易字第四六八四號刑事判決分別判處有期徒刑一年四月及四月，應執行有期徒刑一年七月，並經台灣高等法院高雄分院駁回上訴，於九十年二月二十七日確定各在案。茲因上開四罪合於刑法第五十三條規定，乃由台灣高雄地方法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條規定，聲請原審法院另定其應執行之刑。原裁定定其執行刑為有期徒刑二年七月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已較上開二裁判所定應執行刑有期徒刑十一月及一年七月之總和二年六月為重，顯逾法律之內部界限。揆諸上揭說明，原裁定基於自由裁量所為刑之酌定，即有適用法則不當之違背法令。因其與科刑判決具有同等效力，得為非常上訴之客體。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告甲○○計犯如原裁定附表所示四罪，分別被判處罪刑確定。其中該附表第一項、第二項所示竊盜、偽造文書罪，經台灣高雄地方法院於民國八十九年十一月二十三日，以八十九年度易字第一七四三號分別判處有期徒刑八月及有期徒刑四月，並定執行刑為有期徒刑十一月確定；另該附表第三項、第四項所示竊盜、偽造文書罪，依原裁定所載，經台灣高雄地方法院八十九年度易字第四六八四號分別判處有期徒刑一年四月及有期徒刑四月，並定執行刑為一年七月確定。嗣後台灣高雄地方法院檢察署檢察官，以上開四罪合於刑法第五十三條規定，乃依刑事訴訟法第四百七十七條規定，聲請原審法院另定其應執行之刑。而原審法院裁定其執行刑為有期徒刑二年七月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於先前就該附表第一項、第二項所示二罪所定之執行刑有期徒刑十一月，加計該附表第三項、第四項所示二罪所定執行刑有期徒刑一年七月之總和，而不利於被告，殊與前揭內部界限有悖，自屬違法。又依刑法第五十三條所定數罪併罰有二裁判以上，應依同法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。而此最後判決之法院，以判決時為準，不問其判決確定之先後。本件由卷附之台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院高雄分院九十年度上易字第二二０號刑事判決等資料以觀，被告所犯上開附表第三項、第四項所示竊盜、偽造文書罪，經台灣高雄地方法院八十九年度易字第四六八四號判決後，經被告提起上訴，由台灣高等法院高雄分院於九十年二月二十七日，以九十年度易字第二二０號判決駁回。則其犯罪事實最後判決之法院似為台灣高等法院高雄分院。倘若其犯罪事實最後判決之法院，為台灣高等法院高雄分院，則其應執行之刑，應由台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官向該法院聲請裁定之，方為適法。乃原審法院未調閱有關案卷查明，即依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，為實體上之裁定，事實尚欠明確。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且不利於被告，為維持被告之審級利益，並求事實之真確，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院依裁定前之程序更為審判，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭