最高法院九十二年度台非字第九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第九一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九

十年十月十二日第一審確定判決（九十年度訴字第五一六號，起訴案號：台灣桃園地

方法院檢察署八十九年度少連偵字第九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件非常上訴意旨稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又查槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可無故持有槍砲罪，其持有之繼續，為行為之繼續而非狀態之繼續；亦即該槍彈一經持有，罪即成立，但行為完結，須繼續至持有行為終了時為止。因此，被告七十年九月二十四日生，其於八十九年七月一日下午五時許，未經許可無故持有槍砲，為警查獲時，為年滿十八歲以上之人，即非少年事件處理法第二條所稱之少年，而無適用少年事件處理法之餘地，檢察官偵查終結，依刑事訴訟法提起公訴，法院應為實體之裁判。本件原審認為被告甲○○於民國八十三、四年間某日，未經許可購買具有殺傷力之改造瓦斯槍一枝，暨供上述空氣槍發射之鋼珠子彈九十顆、供使發射動力之瓦斯鋼瓶三瓶，無故持有之，其行為即已成立，以後持有之行為，僅係行為之繼續，當時被告為未滿十八歲之少年，嗣後被告繼續持有，於九十年七月一日下午五時為警查獲，翌日移送檢察官偵察時，雖滿十八歲，但仍然未滿二十歲，依少年事件處理法第二十七條第一項第二款規定，本應先移送少年法庭調查處理。是檢察官逕行偵查起訴，起訴程序違背規定，而諭知不受理判決。惟揆之首揭說明，該判決即有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按少年有觸犯刑法法令之行為者，由少年法院依少年事件處理法處理之。而所謂之少年，依少年事件處理法第二條規定，係指十二歲以上，十八歲未滿之人。又按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。本件被告甲○○（民國七十年九月二十四日生），於八十三、四年間某日，未經許可購買具有殺傷力瓦斯槍，暨供上述空氣槍發射之鋼珠子彈九十顆、供使發射動力之瓦斯鋼瓶三瓶，雖被告當時為未滿十八歲之少年，然其持有行為繼續至八十九年七月一日下午五時許，始為警查獲上開槍彈，其非法持有槍彈之行為終了時，已為十八歲以上之人，即被告於滿十八歲時仍賡續其犯罪行為，依前開規定，被告顯非少年事件處理法第二條所稱之少年，應無適用少年事件處理法餘地，檢察官於偵查終結提起公訴，法院即應為實體之判決。惟原確定判決竟誤以該被告犯罪時係屬未滿十八歲；犯罪發覺時為已滿十八歲之人，而逕引少年事件處理法第二十七條第一項第二款之規定，認檢察官於受理案件時，被告雖已經滿十八歲，仍然未滿二十歲，應先移送少年法院（庭）調查處理，檢察官誤將被告逕行起訴，未先經少年法院（庭）依少年事件處理法第二十七條第一項第二款行使先議權，其起訴程序違背規定之理由，諭知公訴不受理判決，揆之上開說明，其判決即有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟案件經起訴後，本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，其將來是否再行起訴，及應為實體判決之結果如何，尚不可知，而諭知不受理後，則該件訴訟即因而終結，自難認其違誤之不受理判決於被告不利。是原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭