最高法院九十四年度台上字第六八二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六八二四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　巷2號

上列上訴人因違反水利法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第三三九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第三九五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同連續違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內傾倒廢土及在行水區內傾倒廢棄物，足以妨害水流之行為，致生公共危險罪刑（處有期徒刑一年四月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人始終主張坐落雲林縣虎尾鎮北港溪平和厝段一三九之十二及一三九之十三號土地（下稱系爭土地），均非位於行水區內，而系爭一三九之十二號土地，面積為二萬三千三百二十九平方公尺，一三九之十三號土地面積為二萬六千八百七十六平方公尺，合計為一萬五千一百六十點九一坪，檢察官至現場履勘製作之勘驗筆錄雖載明：「第一區水池（無垃圾）、第二區水池（無垃圾）、第三區水池堆土機整地過區域、垃圾」，但就整地及實際開挖掩埋垃圾之面積及確切位置記載不詳。因此第一審訊問證人經濟部水利處第五河川局（現改制為經濟部水利署第五河川局，下稱第五河川局）員警陳衍志，陳員供稱：「（問：被告掩埋範圍多寬﹖）整地面積約一點一七公頃，實際開挖有零點二四公頃，私人所有，但屬於行水區，如要開挖使用，都要經過經濟部水利處第五河川局申請，再由我們到現場勘查，轉呈上級核准後才能開挖」，並提出河川圖籍及開挖、整地面積計算式為證。惟另一證人第五河川局正工程師蘇明東於上訴審却證稱：「（問：該二塊地是否在行水區﹖）應該是，該處是兄弟二人分家後，才分的，是在行水區，本局九十年五月三日函附圖即是我處理的，附圖中下方紅線的，即是石牛溪的行水區，上面的二條紅線是北港溪之行水區，河川區與行水區是不同的，如果以河川管理規則第十五條論應屬河川區域，該二土地，有部分在水利法第七十八條，是河川行水區，惟河川行水區與河川行水區域不同，我所繪之圖是以石牛溪所繪，辯護人所提之是以北港溪所繪，被告所佔土地，以目前法令，有小部分是在行水區內，惟現河川已改變行水區了向北移了，即如我所繪黃色部分，佔之面積零點零五公頃，即約五百平方公尺，他們倒第二車垃圾時，即被我們捉到而停止了」，足見該二證人所證，有明顯歧異；而蘇明東係主管機關承辦正工程師，於業務上自較陳衍志熟稔，自以其所證為可採。

從而原判決認定系爭土地均在行水區內，即與上引卷內筆錄之記載不符，自屬判決理由矛盾。又傾倒垃圾之地點，究係在前述零點零五公頃行水區範圍內，抑或在該範圍外，檢察官製作勘驗筆錄時並未實際丈量，原審就此仍未調查、釐清，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）實際之北港溪行水區與主管機關公告之行水區不符，該公告違反水利法施行細則之規定，應屬無效，原判決竟採為判決之基礎，顯屬違法。況且本案並無妨礙水流之具體情況，亦無使水流改道、浸蝕護岸，影響附近住家安全之虞的情形，上訴人於原審復一再辯稱：系爭土地附近之土地，均被土地所有人挖為漁塭使用，而經濟部水利處第五河川局民國九十年五月三日90水利五管字第0900200530號函亦稱：該二筆土地查無幾十年來有發生水災之資料。原判決認上訴人所為已致生公共危險，顯與最高法院七十四年台上字第三九五八號判例意旨：「水利法第九十二條之一第一項所謂『致生公共危險』

，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，侵蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生」有違。（三）本件傾倒廢棄物及廢土，係蘇坤山與林俊和洽談簽約，業據共同被告林中堭於另案警詢中供述明確，上訴人於上訴審乃聲請勘驗林中煌警詢錄音帶及第一審八十八年十月二十七日庭訊錄音帶，原審竟未調查，自屬證據調查未盡。（四）檢察官起訴及第一審判決均未援引修正前水利法第九十二條之一第一項後段規定，倘認應予變更，自應依刑事訴訟法第九十五條第一款規定踐行告知義務，使上訴人有行使防禦權之機會，原審未踐行變更法條之告知義務，有適用法則不當之違法。又第一審論處上訴人有期徒刑一年，原判決亦量處上訴人有期徒刑一年，明顯未審酌法條變更之情況，有判決主文與理由矛盾之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人在第一審供認於八十八年一月二十二日與趙子傑簽訂契約書及系爭土地確實遭人傾倒廢棄物、廢土等語、被害人沈維哲於第一審、證人第五河川局正工程師蘇明東於上訴審所為不利於上訴人之證述、證人林義章、林俊和、蘇坤山、趙子傑、蘇明森、張儷振於警詢、第一審、第五河川局員警陳衍志於第一審、環保稽查員葉福星於偵查、蘇明東在第一審之證言、卷附之戶籍謄本、系爭土地土地登記簿謄本、契約書影本、經濟部水利處第五河川局八十九年十二月二十二日八九水利五管字第Ｚ○○○○○○○○○號函檢附之河川圖籍、九十年五月三日九十水利五管字第0900200530號函、九十四年八月二十九日水五管字第09402005610 號函、支票影本一紙及林明雪帳戶交易明細查詢單等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪辯稱：系爭土地不是尋常洪水位可到達之地區，又未築堤防，應僅係行水區域而非行水區。伊並未與林俊和、林義章提前解除租約，況且伊與林俊和、林義章一年租金僅新台幣（下同）三十八萬元，而本次租約只剩三個月，伊其不可能給付四十六萬元提前解約；又伊對趙子傑等人所為何事均不知情，其與趙子傑簽訂租約，係受趙子傑等人脅迫，否則該租約豈有更改多處之理。而系爭土地數十年來都沒有發生過水災，縱令趙子傑等人以系爭土地供人傾倒垃圾，亦未致生公共危險云云，證人蘇明東於上訴審及更㈠審所為有利於上訴人之證述，認俱非可採，證人林中煌、邱景庸於原審之證言、經濟部水利處第五河川局九十年五月三日九十水利五管字第0900200530號函所稱：系爭土地查無幾十年來有發生水災之資料等語，與經濟部經（89）訴字第89086470號訴願決定書，均非可執為有利於上訴人之認定，分別予以指駁及說明。復綜合其調查證據之結果，說明：「於系爭土地上挖成鴻溝凹地，再傾倒垃圾、廢棄物及廢土掩埋，已有改變水流方向，縮減河道寬度之事實，將更改並變動原地形地貌，而產生公共危險」。從形式上觀察，原判決並無證據調查未盡、理由不備、不適用法則及主文與理由矛盾等違背法令之情形。於本院七十四年度台上字第三九五八號判例意旨，亦無牴觸。上訴意旨（一）仍執原判決敘明不予採納之蘇明東證述、上訴意旨（二）置原判決事實欄明確認定，理由內詳予說明之事項（即是否致生公共危險）於不顧，就事實審法院證據證明力及採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均非合法。至於系爭土地遭傾倒廢土及廢棄物之位置與面積究有若干，原審雖未丈量，惟系爭土地均位於北港溪行水區內，有經濟部水利處第五河川局八十九年十二月二十二日八九水利五管字第Ｚ○○○○○○○○○號函檢附之河川圖籍、九十年五月三日九十水利五管字第0900200530號函、九十四年八月二十九日水五管字第09402005610 號函在卷可稽；而遭傾倒廢土、廢棄物之地點，確係在系爭土地上，業經上訴人於第一審供認不諱（見第一審卷第一六五頁），復據證人第五河川局員警陳衍志於第一審證述綦詳（見第一審卷第十五頁背面、第十六頁）。

則系爭土地遭傾倒廢棄物及廢土位置與面積如何，俱無從動搖原判決認定上訴人與趙子傑等人共同在行水區內傾倒廢棄物及廢土之事實，自無調查之必要性，原審未予調查，並未違法。上訴意旨（一）另執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又上訴人之選任辯護人薛西全律師於上訴審雖曾聲請勘驗林中煌於另案之警詢錄音帶及第一審八十八年十月二十七日之庭訊錄音帶，惟第一審八十八年十月二十七日訊問筆錄之記載，究竟何處與證人林義章、趙子傑、蘇明森、蘇坤山所供不符，上訴人及其選任辯護人並未具體陳明，而該選任辯護人嗣又當庭捨棄勘驗林中煌警詢錄音帶（見上訴卷第一一０頁）。況且原審審判長於審判期日，就上訴人被訴犯罪事實訊問上訴人之前，詢問：「尚有證據請求調查﹖」，又未再為上開調查證據之聲請（見原審卷第一００頁）。上訴意旨（三）至法律審之本院，始又執此指摘原判決證據調查未盡，自非依據卷內資料而為主張。至於依起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄之記載，上訴人係涉犯修正前水利法第九十二條之一第一項之違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內傾倒廢土及傾倒廢棄物，足以妨害水流之行為，因而損害他人權益罪嫌，嗣第一審判決亦認上訴人所為該當於上開罪名；原審認定上訴人所犯係修正前同法條第一項後段之違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內傾倒廢土及傾倒廢棄物，足以妨害水流之行為，致生公共危險罪名，因而變更檢察官起訴法條，並於審判期日就此變更之新罪名踐行告知程序（見原審卷第八九頁）。

又第一審係以上訴人以一行為觸犯修正前水利法第九十二條之一第一項中段及廢棄物清理法第二十二條第二項第三款二罪名，從一重以上訴人未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物罪名，量處有期徒刑二年，原審則係以共同連續違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內傾倒廢土及傾倒廢棄物，足以妨害水流之行為，致生公共危險罪名，量處有期徒刑一年四月。並無第一審與原審量刑相同之情形，上訴意旨（四）執原審未踐行變更罪名之告知義務及第一審與原審量刑相同云云，指摘原判決違法，均非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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