最高法院九十四年度台上字第六八０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六八０六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　　巷2

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月二十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵續字第三四號、九十一年度偵字第八四二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係台南縣永康市三合里里長，為依據法令從事公務之人員，亦係永康市三合社區發展協會理事長。竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知其於民國八十八年十二月二十八日及二十九日（週二及週三），並未僱用陳由昆、蔣正民、李彥樺、李彥群、葉壽淋、賴建龍、莊春長、王龍祥、林國欽、黃俊銘等十人，擔任該里環境打掃之臨時工，竟利用該里慢速壘球隊成員曾於假日練球完畢後打掃該里環境之機會，故意隱匿需以球員之名義向台南縣永康市政府申請辦理「南瀛動起來」環境清潔整頓工作之臨時單工工資，而向壘球隊領隊蔣正民佯稱隊員打掃環境可請領打掃環境後之聚餐之費用及球隊補助經費云云，致使蔣正民陷於錯誤，經徵得不知情之陳由昆、李彥樺、李彥群、王龍祥、林國欽、黃俊銘等人之同意，以上開人等及自己之名義，製作未填載日期、工數、單價、金額之臨時單工工資收據，而蔣正民因一時未能徵得莊春長、葉壽淋及賴建龍之同意，竟貪利圖便，自行盜用莊春長、葉壽淋及賴建龍之印章，盜蓋於上開臨時單工工資收據上，而製作不實之臨時單工工資收據（蔣正民所犯偽造文書罪部分，業經判處有期徒刑三月確定），交予甲○○。迨甲○○取得上開內容空白之臨時單工工資收據後，即基於明知不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書及偽造私文書之犯意而填載日期、工數、單價、金額等事項，並製作不實之工人點檢簿，再檢具領款收據、憑證（含收據發票、僱工薪資表、施工前中後相片）等，於八十九年一月六日，以永康市三合里辦公處之名義，持之向永康市公所申請辦理「南瀛動起來」環境清潔整頓工作補助款新台幣（下同）二萬元，致使永康市公所誤認於上開時間確有陳由昆、李彥樺、李彥群、莊春長、王龍祥、林國欽、黃俊銘、蔣正民、葉壽淋及賴建龍等人確有於上開時日從事「南瀛動起來」環境清潔整頓工作，而陷於錯誤，於八十九年一月二十一日如數撥付款項，並登記於上開公所之承辦公務員所掌之支出傳票、憑證、公所費用動支請示單，足以生損害於該市公所及陳由昆等十位申請名義人。甲○○取得款項之後，即將之據為己有，用以貼補其宴請壘球隊成員之支出。甲○○又承上開犯意，明知其於八十九年二月一日及二日（週二及週三），並未僱用李彥群、李彥逸、葉永茂、林國欽等四人，擔任該里環境打掃之臨時工，且未經葉永茂及林國欽之同意，即盜用葉、林二人原交付用以辦理球員意外保險之印章，以葉永茂、林國欽、李彥群、李彥逸（以上後二人未經被告確實告知詳情下交予被告印章，遭被告借用為人頭申報）之名義，製作不實之「臨時單工工資收據」及工人點檢簿，另檢具領款收據、憑證（含收據發票、僱工薪資表、施工前中後相片）等，以永康市三合里辦公處之名義，由永康市公所代轉向台南縣政府申請「辦理鹽水溪流域垃圾清除及環境衛生整頓工作」補助款一萬六千元，致使台南縣政府陷於錯誤，於八十九年四月二十五日如數撥付款項，並登記於承辦公務員所掌之會計支出傳票、憑證、公所費用動支請示單，足以生損害於李彥群、李彥逸、葉永茂、林國欽等四人及該市公所暨台南縣政府。而甲○○取得上開款項後，並未交由里辦公處運用，而係充當其宴請壘球隊成員聚餐之費用等情，因而撤銷第一審關於甲○○利用職務上機會詐取財物之科刑判決，改判仍論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑三年十月，褫奪公權三年；固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百六十九條規定：「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭，但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會」；係以隔別訊問後，再命被告入庭，除告以陳述之要旨外，仍應賦予被告詰問之機會，以保障被告之反對詰問權。原審於九十四年四月二十九日下午三時審理時，未經聽取檢察官或辯護人之意見，遽行決定進行隔別訊問，於訊問證人李彥群時，命被告退庭，訊問後，再命被告入庭，然並未告以證人陳述之要旨，亦未給予詰問或對質之機會，僅訊問被告：「有無證據請求調查？」，剝奪被告之訴訟防禦權，其訴訟程序即有違誤。㈡原判決於事實欄認定：被告明知並未僱用陳由昆、蔣正民、李彥樺、李彥群、葉壽淋、賴建龍、莊春長、王龍祥、林國欽、黃俊銘等十人在八十八年十二月二十八日及二十九日擔任永康市三合里之打掃臨時單工，竟偽造該十人在上開時間進行三合里轄區環境清潔整頓工作之「工人點檢簿」；又明知未僱用李彥群、李彥逸、葉永茂、林國欽於八十九年二月一日及二日，擔任該里環境打掃之臨時工，竟偽造該四人於各該時間從事該里環境衛生整頓工作之「工人點檢簿」；如果無訛，各該「工人點檢簿」似係被告職務上製作之文書，若分別足生損害於陳由昆等十一人及李彥群等四人，此部分被告是否成立刑法第二百十三條之公務員登載不實罪？原判決未予論敍，有不適用法則之違誤。㈢原判決認定被告同時偽造陳由昆、蔣正民、李彥樺、李彥群、葉壽淋、賴建龍、莊春長、王龍祥、林國欽、黃俊銘等十人之臨時單工工資收據並行使之，又同時偽造李彥群、李彥逸、葉永茂、林國欽四人之臨時單工工資收據並行使之；似分別為一行為侵害數個法益，原判決未論以想像競合犯，亦有不適用法則之違誤。又依原判決之認定及卷內資料，被告係利用不知情之蔣正民偽造私文書（臨時單工工資收據），原判決未論以間接正犯，殊有可議。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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