最高法院九十四年度台上字第六八一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六八一０號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　街11

上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月十八日第二審更審判決（九十四年度選上更㈠字第二六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵續一字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與上訴審共同被告游國相（由原審法院另行審理）均明知賴儀松係彰化縣員林鎮第十四屆鎮長候選人，竟共同基於意圖使賴儀松不當選之犯意聯絡，先由被告製作標題：「給自認『清廉、用心』的民進黨鎮長候選人－賴儀松的一封公開信」，內載：「真替員林鎮民擔心，擔心您一向知道抓住權勢及Ａ錢的手法」、「在『清廉』的背後隱藏多少不為人知的官商勾結。」、「我擔心一旦您選上以後，手握員林鎮民的生殺大權，仍要依照以往方式Ａ錢」、「政客披著政黨外衣，用政治力遂行政黨外遇，謀取類似砂石牌的私人利益」之宣傳文件（下稱系爭文宣）後，於民國九十一年一月二十日將上開文宣交予游國相，再由游國相交由不知情之印刷店負責人大量印製前揭文宣，並於九十一年一月二十一日下午四時許起至同年月二十三日，交予不知情之劉張月梧、陳秀桃、賴俊升、陳國華、蕭文哲等送報員，以夾報之方式散發上開由被告簽名之廣告文宣，傳播上開不實之事，足以影響選民對於候選人賴儀松品德操守之認知，足生損害於賴儀松及選舉之公正性。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌。而經審結果認被告被訴之罪嫌，尚屬不能證明，因而維持第一審法院諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。惟查審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。又公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，以行為人主觀上有使候選人當選或不當選意圖，而客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人之行為為構成要件。

至所謂散布，乃散發傳布於公眾；而傳播行為，則以行為人以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，而著手於傳播不實之事之行為，使不特定之多數人，得以共見、共聞之情況，即屬該當。

依原判決理由說明，係以告訴人賴儀松及證人陳忠孝持有之系爭文宣，尚乏證據足認係因被告或游國相之散布或傳播而取得，此外復查無其他證據足認被告業將系爭文宣散布或傳播，所為與公職人員選舉罷免法第九十二條之要件尚非該當，因而維持第一審諭知被告無罪之判決。然證人陳忠孝於警詢已供稱：「員林鎮民甲○○製作數萬份標題為『給自認清廉、用心的民進黨鎮長候選人－賴儀松的一封公開信』之宣傳黑函，在員林鎮四處散發，傳單內容刊有『政客披著政黨外衣，用政治力遂行政黨外遇，謀取類似砂石牌的私人利益，無辜的選民，任憑政客的宰割！聰明的鎮民，醒來吧！不應再容忍政客的欺騙」等不利民進黨提名員林鎮長候選人賴儀松之不實文字，意圖影響選舉結果，其行為已違反選舉罷免法」（見警局卷第四頁背面），並提供系爭文宣乙份為證；則被告與游國相是否有散布系爭文宣之行為？陳忠孝係經由何管道取得系爭文宣？自非不可傳喚證人陳忠孝到庭調查釐清。又游國相於警詢已供認：「（問：你是否有交付劉張月梧一批甲○○屬名廣告內容為給自認『清廉、用心』的民進黨鎮長候選人賴儀松的一封公開信，並委託劉張月梧借夾報發送給訂報客戶？）是我交給劉張月梧夾報沒錯」、「我是於九十一年一月二十一日十六時許親自帶二萬餘張廣告至劉張月梧家，要劉某邀集員林鎮街上各送報員前來以每張代價四角替我夾報」（見警局卷第十頁）；而依卷附搜索扣押筆錄及彰化縣警察局員林分局搜索經過結果陳報書之記載，本件扣案文宣，計在陳秀桃處查獲二捆（二千五百份）、賴俊升處查獲一萬零五百份、陳國華處查獲二千五百份、劉張月梧處查獲約一千份、蕭文哲處查獲一批約五百份（見警局卷第十三頁、第二十頁、第二三頁、第二七頁、第三五頁）。而證人陳秀桃於警詢係供稱：「是中央日報社凃芳櫻委託我派發的，何人所有，我不知道」（見同上卷第十一頁背面）；證人賴俊升、陳國華、蕭文哲、劉張月梧於警詢復分別供稱：「我是經由民眾日報名叫劉耀輝於九十一年元月二十一日十八時許，在位於新興街之報社共拿了一萬零五百份，」、「警方來時，我所派發之海報均尚未送發出去」（賴俊升部分，見同上卷第十七頁）、「是民眾日報劉主任的妻子打電話來我住處叫我去載的，總計有二千五百份」（陳國華部分，見同上卷第二一頁）、「該張廣告我是到員林鎮○○街七六號民眾日報拿的」、「計查扣約五百張」、「（問：除查扣之五百張公開信外，還有無其他公開信？）沒有」（蕭文哲部分，見同上卷第三一頁）、「是員林鎮長候選人游國相於九十一年一月二十一日十六時許，親自拿二萬四千份到我家，要求我幫他邀集員林各送報員來替他夾報，送給訂報客戶，但並未全部送出去」（劉張月梧部分，見同上卷第二五頁背面）。則以游國相交付予劉張月梧之二萬四千份系爭文宣，與警方自陳秀桃、賴俊升、陳國華、蕭文哲等人扣得之系爭文宣核計，似有部分文宣（計七千張）業經夾報派送，原判決就此未為審認、說明，即為有利於被告之認定，尚嫌率斷。又告訴人提出告訴之時，除主張被告製作系爭文宣以夾報方式散布外，另又指述游國相親自以宣傳車或委請助選員沿街廣播系爭文宣之內容，並提出錄音帶一捲為證（見選他三三五號卷第十頁至第十四頁），則游國相是否有上開傳播行為？該行為是否在與被告犯意聯絡範圍之內？原判決俱未調查、審認，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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