最高法院九十四年度台上字第七三六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七三六九號

上訴人

乙○○

選任辯護人

彭國能律師

選任辯護人

劉楷律師

上訴人

甲○○

上訴人

巷35

選任辯護人

林金鈴律師

　　　　　　　　杜英達律師

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年二月二十五日第二審判決（九十二年度金上重訴字第一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一、三六二０、八七八六、一三七六七、二四七六四號，八十九年度偵字第六０七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決維持第一審關於上訴人等違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款部分科刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，暨撤銷第一審關於甲○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款部分科刑之判決，改判論處甲○○共同連續對於在證券交易所上市之有價證券在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠、原判決主文論處上訴人甲○○罪刑，並定應執行刑為有期徒刑二年四月，惟理由卻記載「定應執行有期徒刑一年四月」（原判決第二五頁），主文與理由亦有矛盾。㈡、原判決事實欄二認定甲○○、乙○○與吳祚欽、陳德福四人基於共同犯意之聯絡，先後於民國八十七年二月十二日至同年三月十七日間，以新巨群集團旗下之亞瑟科技股份有限公司等投資公司名義，連續以漲停板或接近漲停板之高價，在集中市場委託買進聚亨股份有限公司（下稱聚亨公司）股票，認甲○○、乙○○所為違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，但就甲○○、乙○○二人在連續高價買進聚亨公司股票過程中，究竟係如何為行為分擔，則未予明確認定，已不足為判斷適用法令當否之準據。㈢、原判決認聚亨公司股票於八十七年三月七日等日期，經新巨群集團以高價委託買進後，股價變化如「附件一」之成交價變化情形所示，均有明顯上揚之情，惟原判決並無所謂「附件一」，原判決援引「附件一」以說明聚亨公司股票在上開期間之成交變化情形，自有判決不備理由之違誤。㈣、原判決認定上訴人甲○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、四款之規定，上訴人乙○○違反同法第一百五十五條第一項第四款之規定，均應依同法第一百七十一條規定論處。惟證券交易法第一百七十一條之規定於上訴人等行為後，於八十九年七月十九日、九十三年四月二十八日經政府公布施行，自應就行為時法及二次修正後之規定比較適用何者對上訴人等最為有利，原判決僅以行為時法及八十九年七月十九日修正之規定為比較，適用法則自有未合。㈤、證人即聚亨公司之副總經理林勝鶴於原審證稱吳祚欽確曾參觀過聚亨公司，其購買股票之目的，應該是要取得一、兩席董事席位等語。乙○○辯稱吳祚欽係因了解聚亨公司之經營運作，有意參與經營聚亨公司，因而基於上開合法目的購入聚亨公司之股票，並無破壞市場自由性，與證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規範目的有別，不應逕論以該罪責等語。原審就前開證人及乙○○之辯解，未說明不採之理由，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○暨乙○○違反證券交易法第一百五十五條第四款部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。末查乙○○因另涉違反證券交易法案件，經台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第四五二０號移送併辦部分，與本件有無裁判上一罪關係而為本件起訴效力所及，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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