最高法院九十四年度台非字第二三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　巷2弄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年三月二十三日九十四年度聲字第六０三號第一審確定裁定，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（鈞院80年臺非字第473號判例、92年度台非字第227號判決意旨參考）。查本件受刑人甲○○所犯如原裁定附表編號1至4所示之施用第一級毒品、施用第二級毒品、洗錢防制法、施用第二級毒品等四罪，前開各宣告刑中最長之刑期者為編號2之施用第一級毒品罪有期徒刑6月，各刑合併之刑期為1年2月，是依刑法第51條第5 款之規定，原裁定定應執行之刑為有期徒刑1 年，從形式上觀察，雖未踰刑法第51條第5款所定法律之外部界限，惟編號1之施用第一級毒品罪及編號2之施用第二級毒品罪，於該院93年度訴字第168號判決中已定應執行刑為有期徒刑7月，另編號4之施用第二級毒品與不合於定刑要件之同案施用第一級毒品罪部分，於該院93年度訴字第1586號判決中亦已定應執行刑為8 月，故在上開三個判決未定應執行刑前，其加計之刑期為1年6 月（即7月＋8月＋3月），惟經聲請定應執行刑後，就編號1至4號四罪之應執行刑為1 年，接續執行不合於定刑要件之該院93年度訴字第1586號判決中施用第一級毒品罪有期徒刑7 月部分，二者加計之刑期為1年7月，從而本件聲請定執行刑後，刑期反較為未定刑前之刑期多出1 月，而顯然不利於受刑人，不僅有違信賴原則，亦與前揭內部界限有悖，難謂適法，案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○先後犯如原裁定附表所示施用第一級毒品、施用第二級毒品、違反洗錢防制法及施用第二級毒品等四罪；其中施用第一級毒品及編號二之施用第二級毒品部分，經台灣桃園地方法院於九十三年五月六日以九十三年度訴字第一六八號確定判決，判處有期徒刑六月及二月，定其應執行刑為有期徒刑七月；嗣被告又犯原裁定附表編號四之施用第二級毒品罪，與不合於定執行刑要件之同案施用第一級毒品罪部分，亦另經台灣桃園地方法院於九十三年十二月十六日以九十三年度訴字第一五八六號確定判決，分別判處有期徒刑三月及七月，並定其應執行刑八月。故上開二判決及違反洗錢防制法罪之判決，於本件未定應執行刑之前，其加計之刑期為一年六月（即七月加八月加三月）。其後，原法院依台灣桃園地方法院檢察署檢察官之聲請，以本件被告所犯原裁定附表所示四罪合於定應執行刑之規定，乃定其應執行之刑為有期徒刑一年。從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟倘接續執行該不合於定應執行刑要件之九十三年度訴字第一五八六號判決中之施用第一級毒品罪有期徒刑七月部分，二者加計之刑期為一年七月，已較一年六月多出一個月，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。依上開說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，而此項定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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