最高法院九十六年度台上字第三七七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七七二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年五月一日第二審判決（九十五年度上訴字第三二八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第二八二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即甲○○殺人未遂）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分科刑之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定上訴人竟單獨變更其原有傷害之犯意為殺人之故意，持其手槍射擊二發，第一發未擊中，第二發則擊中丙○○右大腿，致丙○○受有右大腿子彈貫穿傷之傷害，並論述：按具有殺傷力之槍彈具有高速貫穿人體之動能，屬於極端危險之物品，持以對人體射擊，可導致人死亡之結果，此為一般人均知悉之事實，上訴人既為智識及精神狀況均正常之成年人，自難諉為不知。其於毆打過程中，本無持槍防衛或射擊之必要，竟射擊二發，因而打中丙○○大腿，足認其主觀上具有殺人之犯意等語，為其認定上訴人殺人未遂罪之理由；惟殺人罪為故意犯，原判決既認定上訴人與宋志傑等人傷害丙○○等人之過程中，上訴人獨自變更原有傷害犯意為殺人犯意而持槍射擊，然上訴人究竟係對何被害人具有殺人犯意而開槍？其所射擊之二槍是否均係對同一被害人而只中一槍？抑或對不同之被害人開二槍，只其中一槍射中丙○○？此攸關上訴人是否構成殺人未遂罪以及上訴人是否對二個被害人犯殺人未遂罪刑至有關連，原判決事實欄並未明白審認，其理由論述自亦失所附麗。㈡、本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載「宋志傑、宋英傑、上訴人及其他數名不詳姓名之成年男子共同基於殺人之犯意，共同徒手毆打乙○○、丙○○，並由宋志傑持置於上址之椅子毆打丙○○之頭部；後由宋英傑持置於上址地上之水果刀刺向乙○○之右肩部位；隨後上訴人復持其於民國八十九年間，在台北地區以新台幣六千元所購得之改造手槍一支、子彈六顆朝丙○○射擊二槍，第一槍未擊中丙○○，第二槍則擊中丙○○右大腿，共同致乙○○受有……等傷害；丙○○則受有……等傷害」，證據並所犯法條欄並論述上訴人所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語，則檢察官起訴事實，似已認定上訴人係對丙○○、乙○○所為均係犯殺人未遂罪，原判決理由欄僅論述「上訴人先前之傷害行為，為之後所犯之殺人犯行所吸收，不另論罪」，究竟上訴人係對何人之傷害行為為之後之殺人犯行所吸收？抑或就檢察官所起訴對丙○○、乙○○之殺人犯行，均同因吸收關係而只論一個殺人未遂罪，或係僅其中另一人不構成殺人未遂？理由欄均未詳加說明，亦有判決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即甲○○持有槍彈）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，雖於九十六年五月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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