最高法院九十六年度台非字第二０八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二０八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　56巷12號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十五年十月三十一日第一審確定判決（九十五年度訴字第二八七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四一四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又被告犯罪行為所該當成立之罪名及罪數適用，乃法律適用之核心問題，從而，法院就被告所犯確定之犯罪事實行為，錯誤適用法律予以論罪科刑，乃屬法則適用不當之判決違背法令。再者法院之組織不合法者，或判決不載理由或所在（載之誤寫）理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第一、十四款定有明文。本件原審確定判決認為被告甲○○前於民國八十九年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第二一七五號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同院以八十九年（度）毒聲字第二七二四號裁定送強制戒治，再經以八十九年度毒聲字第五六九四號裁定停止強制戒治付保護管束，於九十年五月六日保護管束期滿執行完畢，經同院檢察署檢察官於九十年八月十四日，以九十年度戒毒碩字第三九八號不起訴處分確定。復於九十一年間，因施用毒品案件，經同院以九十一年度毒聲字第一九九四號裁定送強制戒治，並同院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二一二六號提起公訴，嗣經法院以九十二年度訴字第三二四號判處有期徒刑十月確定，強制戒治部份（分）於九十二年七月十九日執行完畢，有期徒刑部份（分）則於九十三年五月十一日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後五年內，明知海洛因係第一級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月十七日十時許，在台中市○○區○○路四段二三號六樓住處內，以將海洛因粉末放入注射針筒加美那水稀釋後，持注射針筒施打血管之方法，施用海洛因一次。而判處被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑一年，固非無見。然原確定判決仍有下述諸多違背法令之處。

二、原確定判決就施用毒品論（論、贅載一字）罪科刑之法則適用不當部分：㈠、按行為人於一段時日內多次施用第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命之情形，在九十五年七月一日刑法第五十六條連續犯之規定尚未廢除前，實務上均依連續犯規定處斷。然事實上已係誤將『集合犯』或『包括一罪』視為『連續犯』而為處理。連續犯廢除後，非必然原以連續犯論罪者即成為數罪，就利用同一機會反覆實行同種犯罪之情形，在連續犯廢除後，得援引接續犯之觀念加以解決，但在時間上有所間斷之數個行為，可從法的範疇中提出包括一罪、狹義的包括一罪或集合犯之概念作為解決之道。當刑罰法律之構成要件設計上，本身即蘊涵預定多數同種行為之犯罪形態，此種行為即應評價為一罪。即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪，稱為集合犯。換言之，其構成要件之形態，自始預想為數個行為，而以一次的包括的評價，而施用毒品之犯罪即為典型之集合犯。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時間內密集施用之傾向，因所侵害之法益同一，將其評價為一罪，對法益已足以充分保護，自應認屬一罪。是就施用毒品犯行者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。

此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入『集合犯』範疇而論以包括一罪，方屬正確。㈡、茲先就集合犯之概念及裁判適用敘明如下：⒈集合犯的概念：大陸法系國家如德國、日本等的刑法理論均有集合犯的概念。所謂集合犯罪，是指構成要件在性質上，預定有數個同種行為反覆實施的情況，但即使數個行為反覆實施，全部被包括在一罪中予以評價其刑責，因此，集合犯是一種犯罪類型在構成要件預定著數個同種類複數的行為，而由一個構成要件進行總體性之評價。受德、日刑法理論的影響，我國學術及實務界對集合犯也有相同認識，認為刑法分則中集合某種有慣常性之行為，認為成立特殊一罪者，學理上謂之集合犯。集合犯的概念涉及罪數形態問題，在刑法理論上罪數形態中的集合犯概念的原本意義是解決行為與罪的單複數問題，在日本刑法理論界，罪數形態涉及集合犯時，通常是在廣義的『包括的一罪』中予以討論。從刑法理論發展的需要看，刑法上的常業犯、常習犯、慣犯、慣行犯、職業犯、營業犯等可以包括在集合犯中，它們都是集合犯的具體形式，集合犯是學理上的一個總稱，它概括因慣習傾向、反覆實施同種行為的各種具體形式的犯罪。集合犯是法定的一罪，需要注意的是，刑法只是將可能實施的數個同種犯罪行為規定為一罪的，即『構成要件在性質上，預定有數個同種行為反覆實施』，這就是說集合犯構成要件性質上，本身預定的是同種行為之反覆，數個相同的犯罪行為是法律將其評價為一罪，規定在刑法中，並不是因為事實上實施了數個相同的犯罪行為，在處斷時作為一罪來評價，這正是集合犯與接續犯或刑法修正前之連續犯區別的界限。集合犯與具體實施的行為次數並沒有必然的聯繫。根據我國刑法之規定，集合犯可能多次實施相同的犯罪行為，但即使只實施一次行為，也同樣屬於集合犯。所謂集合犯罪類型，是指行為人具有反覆實施同種犯罪行為之意向，故而行為人雖然只實施一次即被查獲起訴審判，但因有反覆實施該集合犯罪類型構成要件行為意向，因而包括地評價為一罪。故集合犯是指行為人基於特定的犯罪目的之意向，反覆實施同種性質危害行為的犯罪形態，換言之，集合犯是指以一定的意思傾向，反覆實施同種犯罪行為，依法律特別規定，成立一罪的犯罪。⒉集合犯之要件：在主觀要件上，集合犯是行為人具有以實施不定次數的同種犯罪行為之犯意傾向。所謂以實施不定次數的犯罪行為之『犯意傾向』，即行為人不是意欲實施一次犯罪行為，而是預定連續實施不定次數的同種犯罪行為。例如刑法第一百九十六條規定行使偽造貨幣或收集、交付偽造貨幣罪，行為人就是有意實施不定次數行使、收集、交付偽造貨幣行為，這是集合犯罪的行為人主觀方面的特徵。

因此，集合犯在主觀上，表現為對實施的數個相同的犯罪行為具有多次實施的犯意傾向。所謂『多次實施的犯意傾向』，是指犯罪主觀意思萌生於首次行為人在犯罪著手時就預定要多次實施。

在客觀要件上，基於『集合犯』是因為構成要件本身預定同種行為的反覆，所以被反覆的同種行為，無例外地予以包括，被作為一罪評價乃法律規定的一罪。因此，集合犯必須是實施了一個或數個同種的犯罪行為，正因為刑法是將可能實施的數個同種行為規定為一罪，所以行為人必須是實施了數個同種行為。⒊集合犯與相似犯罪形態的區別以及處斷原則：從數個同種行為構成一罪來看，集合犯與連續犯相近似，兩者相似之處在於：都具有連續實施同種犯罪行為的意思傾向，數個同種行為觸犯的是同一罪名。但兩者存有根本區別：集合犯是刑法規定同種的數行為為一罪，所以是法定的一罪；而連續犯，連續實施的同種數行為均獨立構成犯罪，是數罪而只是作為一罪處斷，所以是處斷的一罪。集合犯的數個犯罪行為之間，在時間上可以有間隔，即在行為與行為之間，不要求有連續性；而連續犯的數個犯罪行為之間表現為必須具有連續性，行為與行為在時間上不能間隔的過久。集合犯是法定的一罪，故不論行為人實施多少次行為，都只能根據刑法之規定，以一罪論處，不構成數罪並（併）罰。在司法審判實務中，具體適用集合犯論罪科刑時，往往存在數行為危害輕重不等，對於在有罪判決確定前，實施行為次數的多寡、數行為危害程度不等，並不影響行為人所犯一罪的成立，次數是量刑的重要參考。即使在法律沒有明確以行為次數為法定量刑情節的情況下，行為之次數，也應當作為酌定的情節來考慮。㈢、廢除刑法連續犯之修正說明：『四、至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎【接續犯】或【包括的一罪】之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題』。㈣、依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察，有認為『集合犯』是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品僅一次施用已足該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之『集合犯』（參照國立台灣大學法律學院教授林鈺雄所著『跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較』乙文，刊載於台灣本土法學雜誌第八四期第一四八頁，二００六年七月，亦收錄在司法院編印新修正刑法論文集，二四六頁，二００六年十二月）。有認為依『法的行為單數』即『構成要件行為單數』之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授張麗卿所著『刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決』乙文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）。有認為『集合犯』係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由『反覆實施之意圖』，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授高金桂所著『接續犯與連續犯之再探討』乙文，刊載於刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯第五二０、五二一頁，二００三年四月一版）。㈤、實務上最高法院之見解：最高法院庭長紀俊乾認為，施用毒品罪係集合犯（紀俊乾著，刑法廢除牽連犯、連續犯規定後程序上同一案件之處理方式，收錄在司法院編印新修正刑法論文集，二九０頁，二００六年十二月）。而最高法院庭長張淳涼（淙）亦認為施用毒品者，大多具有成癮性，有失以斷癮之必要，乃先以觀察、勒戒方式戒除其身癮，倘猶仍無法戒除，再施以強制戒治，以戒除心癮，若仍無法遮斷其毒癮，方以刑罰追訴處罰，足認施用毒品犯罪之立法本旨，原預定施用毒品罪，具有將反覆實行之性質，宜以集合犯論處（張淳淙著，從刑法修正論行為之罪數，收錄在司法院編印新修正刑法論文集，三五八頁，二００六年十二月）。再者，最高法院法官花滿堂亦認為『常習犯指有反覆為同種行為之習慣者，如施用毒品罪，因毒品本身之成癮性使然，前述本罪如依實質競合，將造成實務上認定犯罪次數及採證（舉證）上之困難，如採包括一罪，當可避此弊，而仍因行為人施用之時間、次數、用量等為科刑之參考』（參照花滿堂，牽連犯、連續犯廢除後之適用問題一文，載於刑法修正後之適用問題最高法院學術研究會叢書第一七八、一七九頁）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為『集合犯』，乃德國學說上『構成要件行為單數』態樣之一種，應僅為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併今（合之誤載）處罰之情形。㈥、準此，本件被告數次施用第一級毒品海洛因之行為，於刑法第五十六條刪除後或廢除前，於九十五年七月一日以前或以後之施用毒品行為，乃法律上之單一行為而非數行為，亦非屬於一行為一罪之數罪併罰範疇，而應深究此類型行為之本質，在意思決定上是否單一，多數同種行為侵害法益是否單一之前提下，決定其行為單複數，進而決定其在罪數上之評價關係，況如欲嚴格依數罪併罰規定，論每一次之施用犯行，實有認定上之困難。據此，如能基於其行為反覆實施之本質及犯意、目的之單一性下，認屬評價上一罪之包括一罪，並在量刑上為妥適之量刑，更能符合行為之罪責本質。否則，行為人之罪責完全取決於其行為遭查獲之次數，而忽略其反覆實施之本質，對於刑罰制裁之公平性，亦有未當之處。揆諸前揭說明，本件被告所為施用海洛因行為即應論以『構成要件之行為單數』中之『集合犯』型態，為『包括一罪』，僅受一次之刑法評價。故而原審確定判決論被告是數次施用第一級毒品予以論罪科刑，未注意及此遽論被告數次施用第一級毒品之犯行，論以數罪，予以分論併罰，顯有判決適用法則不當之違法。

三、原確定判決所載理由矛盾之違背法令部分：㈠、原審確定判決主文所載理由內所論述，乃認為行為人施用毒品之一次行為應認論以成立一罪，施用數次即應論以成立數罪。其論罪科刑適用法則不當，已如上所述。㈡、然原確定判決就被告經起訴自九十五年六月間某日起至同年八月十六日止，另有在上址住處施用第一級毒品海洛因多次；以原審判決主文理由中既認為被告施用第一級毒品之數次行為，應論以數行為數罪，竟未就檢察官所起訴上開時間施用第一級毒品之犯行，於主文中為無罪判決，而係在判決理由內以檢察官認此部分之犯行與上開起訴並經論罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，而併此敘明。乃認為法院判決施用毒品之罪數應適用法律之見解，於判決主文及理由，已表示不應受檢察官起訴法條及法律見解之拘束。但就理由中不另為無罪之論（諭之誤載）知，則認為受檢察官起訴法條及法律見解認為施用毒品犯行係屬集合犯包括一罪之拘束，顯有理由矛盾之判決當然違背法令。四、原確定判決法院之組織不合法而違背法令部分：㈠、按刑事訴訟法第二百七十三條之一第二項明文規定，須被告就被訴事實為有罪之陳述後，始得改行簡式審判程序；另依『法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項』第一百三十九點規定，所謂『不宜』為簡式審判程序者，例如：被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但該自白內容是否真實，尚有可疑；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形。從而法院裁定進行簡式審判程序後，必以被告全部有罪之判決為限。倘認被告上開有罪之陳述仍有疑義或有不宜為有罪實體判決之情形者，自應行通常審判程序，方屬適法。再就我國刑事訴訟法為能『堅實』（之）第一審之審判程序，是以通常刑事案件之第一審審判程序，原則上係採合議庭程序，至刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項所規定簡式審判程序之適用，應屬例外之情形，始得為之，則就例外規定適用範圍之擴張，尤其應力求謹慎，避免例外之擴張，產生侵蝕合議庭審判之原則。則據此立法理由所示，一部無罪、免訴或不受理諭知之案件（含一部事實，不另為無罪、免訴或不受理諭知之情形），均不得或不宜為簡式審判。況且，檢察官既已起訴全部事實，如法院傾向認定其中一部有『無罪、免訴或不受理』之情形（無論係諭知或係不另為諭知，均包含在內），即應考量檢察官與被告於刑事審判程序中均享有完整之訴訟權，因此，檢察官自有權請求法院依完整之證據法則（含傳聞法則、當事人請求調查證據）及法院證據調查方式進行審理，即應以法院合議庭之慎重審判為原則，否則，即可能侵害檢察官身為公訴人原所擁有訴訟權之完整性。而不得僅考量無罪、免訴或不受理判決（含不另為無罪、免訴或不受理諭知之情形），對於被告較為有利，即無視於檢察官訴訟權之完整性，偏執被告利益，率行簡式審判程序（參見台灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第二十八號研討結論）。

㈡、本件原審確定判決，乃以簡式審判程序審理終結，並未就檢察官起訴之犯罪事實為全部有罪之判決，而係在理由中就被告除前開主文判決有罪之時、地施用第一級毒品犯行外，自九十五年六月間某日起至同年八月十六日止，另有在上址住處施用第一級毒品海洛因多次部份（分）之犯行，並未為有罪之判決，而係於簡式審（判）程序終結審理後在該判決理由中敘明不另為無罪諭知之判決，除上述理由矛盾之外，復有未考量檢察官於刑事審判程序中均享有完整之訴訟權，並檢察官有權請求合議庭法院依完整之證據法則（例如請求調查鑑定被告毛髮之證據，因施用毒品之證據調查不限於尿液檢驗，檢察官尚可聲請合議庭法院調查被告毛髮鑑定其施用毒品之次數時間長短、詰問證人等）及法院依嚴格證明之證據調查方式進行審理，本案確定判決依簡式審判程序審理，侵害檢察官身為公訴人原所擁有訴訟權之完整性。從而，原確定判決適用之審判程序及法院之組織即非合法，揆諸上開說明，顯有違背上開法院應依通常程序審判之違背法令情事。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原確定判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。再按刑事法上若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時已予特別歸類，定為犯罪構成要件行為要素者，如行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續反覆實行之多次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一反覆、延續性之行為概念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱之為集合犯即屬之。經查：本件依原判決確認之事實，係謂被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月十七日上午十時許，在其台中市○○區○○路四段二三號六樓住處內，以將海洛因粉末放入注射針筒加美那水稀釋後，持注射針筒施打血管之方法，施用海洛因一次。嗣於九十五年八月二十二日上午十時許，為警持原法院搜索票至其上址住處查獲上情。則甲○○並無多次施用第一級毒品海洛因之行為，與學理上所稱之集合犯係有多數行為，經評價為一罪之情形不同。非常上訴意旨以原判決「論被告是數次施用第一級毒品行為予以論罪科刑……論以數罪」等語（見上訴書第八頁第七行、第八行），又謂被告多次施用毒品行為係集合犯，指摘原判決有適用法則不當及理由矛盾之違背法令，係有誤會。又按刑事審判之範圍應與訴之範圍互相一致，檢察官就被告之全部犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院應就全部事實予以合一審判，並以一判決終結之；是檢察官如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，經法院審理結果，認定一部分犯罪事實已經證明，而他部分事實不能證明犯罪，法院即應就犯罪已經證明部分，於判決書之主文予以宣示，就犯罪不能證明部分，僅於判決書之理由欄內說明不另為無罪之諭知即可，不必就該不成立犯罪部分，另為無罪之諭知，以合於一個請求（即一訴）一個主文之原則。查本件檢察官起訴事實指被告自九十五年六月間起至同年八月十七日上午十時許止，多次施用海洛因，並以其行為係屬集合犯而以實質上一罪起訴。惟依原判決確認之事實，上訴人僅有於九十五年八月十七日上午十時許，施用第一級毒品海洛因一次之行為，則原判決就檢察官起訴指與有罪部分有實質上一罪關係之其餘部分，認不成立犯罪，僅在理由內說明不另為無罪諭知，而不另於判決主文宣告無罪，於法即無違誤。非常上訴意旨指摘原判決未就該不能證明犯罪部分另行諭知無罪係違背法令云云，亦有誤會。又按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條（第二百七十三條）第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。同條第二項、第三項並分別規定，法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。前項情形，應更新審判程序。但當事人無異議者，不在此限。是依上開規定，在準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長即得聽取相關人之意見而裁定進行簡式審判程序，又法院為上開裁定後，縱有不宜以簡式審判程序進行者，應予撤銷，改依通常程序審理，但倘當事人均無異議者，即不受此限制，仍得進行簡式審判程序。本件依卷內筆錄之記載，被告在準備程序中坦認犯罪事實後，審判長即依上開規定聽取意見，裁定諭知以簡式程序進行審判，於本件準備程序及審判程序中，檢察官及被告對該程序均無異議，且檢察官於本案辯論時亦全程到庭執行職務，已得充分實行其訴訟權。是原法院依簡式程序進行審判，並無法院組織不合法之情形，非常上訴意旨執以指摘，亦屬誤會。綜此，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ