最高法院九十九年度台非字第三六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三六０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

洪信明

上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年二月二十四日第二審確定判決（九十九年度重上更

㈠字第四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪行為者而言，幫助他人犯罪，並非實行正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，但既係各負幫助犯責任，自無適用刑法第二十八條論以共同正犯之餘地，貴院三十三年上字第七九三號判例意旨可資參照。

本件原確定判決認定被告洪信明可預見他人向其借用名義登記為虛設公司負責人，該他人可能以該公司名義虛偽開立不實之統一發票予其他納稅義務人申報扣抵銷項稅額，而幫助該納稅義務人逃漏稅捐，竟仍以基於幫助他人逃漏營業稅捐之不確定犯意，於民國九十一年間某日，透過報紙分類廣告，向朱叔悠（已於九十三年死亡）借款新台幣（下同）十萬元，後因無力償還，遂應有共同犯意聯絡之朱叔悠之要求同意擔任虛設行號群舟實業有限公司（以下簡稱群舟公司）之負責人，有關群舟公司之設立所需之相關文件，則由朱叔悠指派有共同犯意聯絡之詹木松（另經台灣台北地方法院九十四年度重訴字第五０號判處有期徒刑一年二月確定）負責與洪信明接洽及聯絡事宜。朱叔悠即以群舟公司名義於九十一年八月至九十二年八月間，填製不實事項之統一發票九十六紙，金額總計二千四百六十四萬二千四百七十二元，並分別持交予若干公司，以作為進貨憑證，其中八十一紙並於該等公司分別依營業稅法規定申報營業稅時，用以申報扣抵進項稅額，致該等公司，以此不正當方法總計逃漏營業稅總額一百零四萬五千九百二十元而論處被告等共同幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐之罪刑。查原確定判決係認定被告所為，犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪。被告與朱叔悠、詹木松間，就幫助他人逃漏稅捐之犯行，具有犯意聯絡等情。惟如前所述，刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為而言，幫助他人犯罪，並非實行正犯。本件事實上雖有被告等三人幫助他人以不正當方法逃漏稅捐，但應各負其幫助逃漏稅捐罪責，無適用刑法第二十八條之餘地，原判決適用該條之規定各論處被告等共同幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪刑，自有適用法則不當之違誤。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資糾正」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告；此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同；兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性；亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言；亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；或業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。次按刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為而言。幫助他人犯罪，並非實行正犯，在事實上雖有二人以上幫助實行犯罪，要亦各負幫助責任，仍無適用該條之餘地，此經本院諸多判例、判決闡述綦詳，業無爭議。本件原判決認定被告洪信明可預見他人向其借用名義登記為虛設公司負責人，該他人可能以該公司名義虛偽開立不實之統一發票予其他納稅義務人申報扣抵銷項稅額，而幫助該納稅義務人逃漏稅捐，竟仍基於幫助他人逃漏營業稅捐之不確定犯意，於九十一年間某日，透過報紙分類廣告，向朱叔悠借款十萬元，後因無力償還，遂應朱叔悠之要求同意擔任虛設行號群舟公司之負責人，就有關群舟公司之設立所需之相關文件，則由朱叔悠指派詹木松與被告洪信明接洽及聯絡事宜。嗣朱叔悠以群舟公司名義於九十一年八月至九十二年八月間，填製不實事項之統一發票九十六紙，金額總計二千四百六十四萬二千四百七十二元，並分別持交予鐘霖科技有限公司等六家公司（詳如原判決附表二所示），以作為進貨憑證，其中八十一紙並經該六家公司分別用以申報扣抵進項稅額，致該六家公司，以此不正當方法總計逃漏營業稅總額一百零四萬五千九百二十元等情，因認被告洪信明與朱叔悠、詹木松有犯意聯絡及行為分擔，乃論處被告洪信明共同幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐之罪刑。然本件被告洪信明、朱叔悠、詹木松雖均有幫助他人以不正當方法逃漏稅捐，但應各負其幫助逃漏稅捐罪責，無適用刑法第二十八條之餘地，原判決論處被告洪信明共同幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪刑，自有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴執以指摘，固非無據，但衡酌原判決結果尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，依上說明，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。本件原判決其他部分，非常上訴未加以指摘，亦非本院得加以審究。附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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