最高法院九十二年度台上字第三八○號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三八○號

上訴人

台灣電力股份有限公司台中施工處

法定代理人

許進財

訴訟代理人

江錫麒律師

被上訴人

凱麗營造股份有限公司

法定代理人

周 文

訴訟代理人

趙建興律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十九日台灣高

等法院台中分院第二審判決（九十年度上字第二三○號），提起上訴，本院裁定如左

：

主文

理由

本件上訴人於上訴第三審時，其法定代理人已變更為許進財，有台灣電力股份有限公司函影本在卷為憑，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，合先敍明。次按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋之字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：本件「台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」具有補充兩造所立承攬契約內容之效力，依該「供應要點」第二條約定，應以有無可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人超用混凝土及水泥漿，為賠償依據。茲據囑託逢甲大學營建及防災研究中心鑑定結果，認本件施工案例造成連續壁施工混凝土超量，乃為不可歸責於被上訴人之因素所致，上訴人自不得對被上訴人主張扣款。從而，被上訴人本於承攬契約請求上訴人給付工程款新台幣一百五十六萬八千六百二十元本息，於法有據，應予准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭