最高法院九十九年度台上字第一五四九號

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五四九號

上訴人

登山營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

謝佳伯律師

上訴人

台灣土地開發股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林峻立律師

　　　　　　王聖舜律師

　　　　　　趙相文律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十九年四月十三日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第八八號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人登山營造股份有限公司（下稱登山公司）主張：緣對造上訴人台灣土地開發股份有限公司（下稱台開公司）受台北縣政府委託代辦系爭工程，於民國八十九年十月五日公開招標，由伊以新台幣（下同）二億三百三十六萬六千元得標承攬系爭工程，兩造並於八十九年十月十二日簽定工程契約書（下稱系爭契約），約定施工期限為四百二十日曆天。伊於開工後即依約施工，惟台開公司竟分別於九十一年一月七日同意展延工期一百四十七日，再於九十一年五月十三日發函通知將預定完工日期由九十一年四月三十日展延至九十一年七月二十四日，更於九十一年六月七日以變更設計為由，再展延工期八十五日，總計延長工期二百三十二日，逾原定工期之百分之五十五。本件工期之展延雖由伊申請，然此係為避免造成遲延給付而為申請，延長之工期中，扣除因變更設計而延長之工期後，共計有一百二十二日之延長工期係可歸責台開公司所致，且因台開公司之展延事由與工程界面無關，自無六個月合理時間之適用，則此項展延嚴重超出伊原定之各項支出，自非伊締約所得預見之範圍。系爭契約第九條第二款規定伊不得就延長部分另行請求，有違公平原則，且該條規定乃台開公司片面所製之定型化契約，業已違反民法第二百四十七條之一、公平交易法第二十四條之規定，依民法第七十一條應屬無效，伊自得依民法第第二百二十七條之二規定，請求台開公司賠償伊因此所增加之費用共計四百四十八萬四千二百七十二元（含營業稅）。又系爭工程之竣工日期為九十一年七月二十四日，依系爭契約第十二條第一項規定，台開公司至遲應於三十日內即九十一年八月二十三日辦理初驗，惟因台開公司於施工期間一再辦理變更設計，伊為配合趕工，於未依約完成議價前即先行施作，嗣台開公司竟以業主台北縣政府預算因素為由，於九十二年五月二十七日始完成議價作業，致監造單位於此時才據以編製竣工結算明細表送交台開公司，台開公司於九十二年八月二十七日通知伊辦理初驗，依民法第二百二十七條之二規定，台開公司自應負遲延驗收之責，給付伊於遲延驗收期間所生之費用四百零一萬五千六百四十二元（含營業稅）等情，依民法第二百二十七條之二之規定，訴請台開公司應給付伊八百四十九萬九千九百十四元，及加計法定遲延利息之判決（第一審為登山公司敗訴之判決，登山公司僅就上開部分即遲延驗收所生之費用、展延工期所生之費用部分聲明不服，其餘請求部分未據聲明不服；嗣於原審審理中，追加債務不履行之法律關係，請求遲延驗收所生之費用，及依民法第二百三十一條第一項，請求展延工期所生之費用）。

上訴人台開公司則以：依系爭契約工程投標須知第五條規定，對造上訴人登山公司如對系爭工程合約條款有所疑義時，可向伊提出疑問，請求修正契約條文。而系爭契約第九條第二項之規定非屬定型化契約條款，且無違反公平原則。系爭契約第九條第一項已就可能展延工期之原因分別列明，並於同條第二項明文約定法律效果，是兩造發生延展工期之情況即應依契約約定為之。且登山公司並未具體證明，於簽立契約後，確有因環境或基礎事實遽變之情形存在，不符民法第二百二十七條之二第一項所規定「情事變更」之要件，而登山公司既係依民法第二百二十七條之二「情事變更」規定以為本件請求，顯見登山公司亦已自認系爭工程之工期展延係屬不可歸責雙方，在此情形下，伊同意展延工期，已負擔工期及未能如期使用之損失風險，而登山公司在工期已獲展延之情況下，亦得免除給付遲延責任，縱其有其他損失，亦為其所應負擔之風險，是在「非可歸責雙方」之情形，定作人及承攬人均各自負擔風險，不能互為請求，自無顯失公平之情形，亦無民法第二百三十一條第一項規定適用之餘地，登山公司請求延展工期額外支出之費用，尚屬無據。另伊於九十二年八月二十七日辦理初驗業已符合政府採購法施行細則第九十二條所規定「機關收受全部資料起三十日內」之期限，嗣於九十三年一月十六日驗收合格，並無登山公司所指工程遲延驗收之情，登山公司主張依民法第二百二十七條之二規定，請求遲延驗收所生損失，自屬無據。再者，本件為承攬契約關係，定作人除給付承攬報酬之義務外，並無其他給付義務，若工作完成需定作人為協力者，定作人之協力行為並非其義務，而伊不為協力行為，登山公司僅得依承攬契約相關規定，解除契約或請求損害賠償，尚不得依民法第二百三十一條之規定，請求給付遲延之損害賠償，登山公司主張依債務不履行規定，請求遲延驗收所生損失，亦屬無據等語，資為抗辯。

原審以：按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第二百四十七條之一定有明文。是以縱使為定型化契約條款，並非當然無效，而須符合民法第二百四十七之一條所列舉之情形，且顯失公平者，始為無效。經查，系爭契約第九條第一項已明確規定除另有規定外，不得以天候、人為、意外等因素為延誤工期之理由，而要求展延工期。但有該條明定各款具體情形，且有確實證明影響施工進度，登山公司應於事實發生後七個日曆天內檢具相關資料述明理由並提出施工進度網狀圖及修正施工預定進度表，經工程師審查核可後，陳報台開公司核定後可順延工期天數等，而其中第五款規定「變更設計或工程數量增加係屬施工要徑確實影響工期者」，第六款規定「因甲方（即台開公司）或及他自辦或協辦或發包之工程不能配合而影響本工程工期者」，且同條第二項亦規定「乙方（即登山公司）遭遇第一款各項情況時，應徵得工程師同意，修正施工預定進度表並調整人力機具材料等作業計畫配合之，並應於影響施工之原因消失後全力趕工，不得因此提出賠償損失，或停工結算等要求」。足見兩造已就施工展期為具體明確之約定，並非一般性之定型化契約文字。縱使台開公司曾與訴外人南亞營造股份有限公司（下稱南亞公司）訂立之工程契約中有相同條款之約定，亦無法據此認定此即為定型化契約條款。再查，系爭契約第九條第二項之規定，係就：「因非可歸責雙方之因素，導致債務人給付遲延者」之情形而為規定，其法律效果僅為：因「展延工期」得免除給付遲延責任，並未有「特別加重或減輕契約一方之義務」之情形，亦非使得任一方面之法定義務「預先拋棄」，而有顯失公平之結果，系爭契約條款之規定，對於登山公司亦無任何重大不利益之情事發生。況各種工程因為「不可歸責雙方之事由」而導致工程延宕者，承攬人縱有未能如期完工之損失，然定作人亦有未能如期使用之損失，在「非可歸責雙方」之給付遲延情形，定作人及承攬人均各自負擔風險，不能互為請求，此亦為民法關於遲延責任之規範意旨所在，則登山公司主張此條款對其有重大不利益，顯失公平，依民法第二百四十七條之一第一、三、四款規定應為無效云云，自不足採。登山公司復主張：依據行政院公平交易委員會（下稱公平會）函之意旨：「……惟如有可歸責於主辦機關，卻使交易雙方所負之風險顯不對等，而超過承包商可預期之完工風險，明顯減除營繕工程效能競爭，倘又未能就同一情事要求補償，則不排除涉有顯失公平之虞」，則系爭契約第九條第二項確有顯失公平而有無效之情事等語。惟按，前揭公平會之函示，係以「若可歸責於業主所造成之展期，竟命承攬人負擔不利益」為前提，而依公平交易法第二十四條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，始有顯失公平之虞。然查，系爭工程並無「因可歸責台開公司之展期原因，仍命由登山公司負擔不利益」之情形。亦即依據系爭契約所附之工程投標須知第五條規定，登山公司如對系爭工程合約條款有所疑義時，可向台開公司提出疑問，請求修正契約條文。況如上開所述，系爭契約條款第九條第二項之規定，在於減免債務人之「遲延給付」

責任，並無顯失公平之處，登山公司復未舉證因此規定導致台開公司有何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，登山公司自不得主張違反公平交易法第二十四條，而依民法第七十一條主張無效，系爭契約自無排除第九條第二項之規定適用之餘地。另按請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。本件登山公司主張因變更設計導致延展工期，其中一百二十二日之延長工期非因變更設計所需，係可歸責台開公司所致等情，既為台開公司所否認，自應由登山公司就此有利於己之事實負舉證責任。經查，系爭工程展延工期之理由，除兩造合意者外，多屬工程界面風險之範圍。復按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，民法第二百三十一條第一項固定有明文。然查，上開屬工程介面風險所為一百二十二日之延長工期，均係不可歸責於台開公司所致，且本件展延工期係由登山公司向台開公司申請，由台開公司同意後施行，有兩造不爭執其真正之函件附卷可證，亦為登山公司自認之事實，兩造既已就此部分延展工期達成合意，台開公司復無可歸責之事由，其自不負遲延責任，則登山公司依民法第二百三十一條第一項之規定，請求台開公司賠償其因而所生之損害，自屬無據。再按「民法第二百二十七條之二第一項規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。即學理上所稱之『情事變更原則』。所謂契約成立後，情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。經查，上開一百二十二日之延長工期，均係由登山公司向台開公司申請，由台開公司同意後施行，為兩造所不爭執，而系爭契約第九條第一項係就有關得展延工期之情形為具體規定，台開公司既同意登山公司展延工期之申請，足認此部分展延工期，亦屬非可歸責於登山公司之事由。惟系爭契約第九條第二項規定：「乙方（即登山公司）遭遇第一款各項情況時，應徵得工程師同意，修正施工預定進度表並調整人力機具材料等作業計畫配合之，並應於影響施工之原因消失後全力趕工，不得因此提出賠償損失，或停工結算等要求」，無異將「非可歸責於兩造事由」所生之損失，全歸由登山公司一人承擔，且核准展延一百二十二日，占系爭工程原訂工期（四百二十個日曆天）百分之二十九，已超出一般有經驗承包商投標時所得預料及承擔之合理風險範圍，登山公司於締約時顯無法預測系爭工程將因「非可歸責於兩造事由」而遲延一百二十二日，如依系爭契約第九條第二項履行，於客觀交易秩序將有背於誠信及衡平觀念，對登山公司顯失公平之情事，故登山公司主張上開一百二十二日之延長工期屬訂約時不可預測之風險，逾越其得以合理承擔、控制之範圍，應有情事變更原則之適用，自堪採信。惟審酌上開一百二十二日之延長工期為「非可歸責於兩造事由」所致，基於衡平原則，登山公司因而所生之損害，應由兩造各負擔二分之一，始為公允。登山公司主張：伊因展延工期一百二十二日，額外支出施工機具設備費用四十五萬二千四百四十元，另環保費、勞工安全衛生費、工程品管費、工地管理費及工程雜項費用，則依原合約所列各該費用，以原工期與延展工期之比例計算，分別增加十萬四千三百六十二元、二十萬八千七百二十三元、四十七萬二千七百八十五元、三百零三萬二千四百五十三元，再加計百分之五之稅捐，共計四百四十八萬四千二百七十二元，固據提出追加明細表、廠商標價總表為證。惟查，施工機具設備費用四十五萬二千四百四十元，係登山公司於變更設計前已施作部分之工程款，而非展延工期所生費用，為登山公司所自承，則變更設計後已經依契約規定調整工程款，登山公司再將之列入展延工期所生之損害為請求，自屬無據。至環保費、勞工安全衛生費、工程品管費、工地管理費及工程雜項費用，經原審法院依廠商標價總表所列各該費用，以原工期與延展工期之比例計算，分別增加十萬四千三百六十二元、二十萬八千七百二十三元、四十七萬二千七百八十五元、三百零三萬二千四百五十三元，再加計百分之五之稅捐，共計四百萬九千二百十一元（元以下四捨五入，下同），此部分核屬登山公司因展延工期所生之損害，然因所生之損害，應由兩造各負擔二分之一，始為公允，則登山公司依民法第二百二十七條之二規定，請求台開公司賠償二百萬四千六百零六元，為有理由，應予准許。登山公司逾上開數額之請求，則為無理由，應予駁回。又按系爭工程於九十一年七月二十四日完工，並於九十三年一月十六日驗收合格，有登山公司提出之結算驗收證明書可稽，惟依系爭契約第十二條第一款約定：「工程竣工後工程師將竣工報告表、竣工圖（含底圖建築工程應附政府建管機關核發之使用執照）及竣工結算明細表提送甲方審查核定後，除工程契約另有規定外，應於上述資料核定後三十日曆天內甲方派員會同設計單位、監造單位及承包廠商辦理工程初驗」，足見於系爭工程竣工後，仍須待工程師將竣工報告表等資料提送審查核定後，台開公司始須於核定後三十日曆天內派員且會同設計單位、監造單位及承包廠商等辦理初驗。而系爭工程固於九十一年七月二十四日完工，但因登山公司持續改善缺失及進行設備功能測試作業，且登山公司未於竣工圖及竣工結算等資料上會章，致無法進行驗收程序，並非台開公司一再辦理變更設計導致遲延。其情況如下：⑴結構體滲漏水部分：登山公司之改善成果，直至九十二年三月四日方獲台北縣政府函覆「同意備查」。亦即登山公司之改善工程未完成前，台開公司自無任何遲延驗收之情事。⑵機電功能運轉測試及防火門測試部分：登山公司直至九十二年六月二十四日始提出「建築用防火門性能驗證試驗報告書」後，台開公司即依權責辦妥竣工檢驗報告，自無任何違反契約規定及驗收遲誤之處。⑶就竣工圖、竣工結算資料簽章部分：系爭工程之竣工圖及竣工結算等資料，經登山公司透過監工單位於九十二年六月三十日提送予台開公司後，因未符上述契約規定，台開公司乃檢還與登山公司辦理會章，於其完成用印後，再於九十二年七月三十一日逕送台開公司核定。故本件乃可歸責登山公司未於竣工圖及竣工結算等資料上會章，致無法進行驗收程序。綜上，台開公司於九十二年八月二十七日辦理初驗，實已符合政府採購法施行細則第九十二條所規定之驗收時間亦即「機關收受全部資料起三十日內」，並於九十三年一月十六驗收合格，自難認台開公司有遲延驗收之情。復查，台開公司就系爭工程並無遲延驗收之情，已詳如前述，況初驗之目的無非在檢視登山公司是否已依債之本旨提出給付，台開公司既於進行初驗之前即已發現上揭工程缺失，先要求登山公司改善，核與常情無違，此顯非登山公司所不能預見，且其結果亦未達顯著不公平，揆諸前開說明，登山公司以台開公司遲未進行初驗程序，依民法第二百二十七條之二之規定，請求台開公司給付因遲延驗收所生之費用，亦屬無據。從而，登山公司依民法第二百二十七條之二第一項之規定，請求台開公司給付展延工期所支出之費用二百萬四千六百零六元本息，於法有據，應予准許。逾此數額之請求，於法無據，不應准許，爰將第一審所為登山公司敗訴之判決，關於駁回登山公司請求台開公司給付二百萬四千六百零六元本息部分予以廢棄，改判如登山公司所聲明；其餘部分予以維持，駁回登山公司其餘上訴及追加之訴。

（一）原判決關於命台開公司給付二百萬四千六百零六元本息及駁回登山公司因展延工期所生之損害二百四十七萬九千六百六十六元本息上訴及追加之訴部分：查原審謂系爭契約條款第九條第二項之規定，在於減免債務人之「遲延給付」責任，並無顯失公平之處，登山公司復未舉證因此規定導致台開公司有何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，登山公司自不得主張違反公平交易法第二十四條，而依民法第七十一條主張無效，系爭契約自無排除第九條第二項之規定適用之餘地云云，復謂登山公司於締約時顯無法預測系爭工程將因「非可歸責於兩造事由」而遲延一百二十二日，如依系爭契約第九條第二項履行，於客觀交易秩序將有背於誠信及衡平觀念，對登山公司顯失公平之情事云云，前後殊屬矛盾，究其實情如何，自宜查明。兩造上訴論旨，指摘原判決關於其各自敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

（二）原判決關於駁回登山公司其餘上訴部分（即遲延驗收所生損害四百零一萬五千六百四十二元本息部分）：原審以上開理由，為其敗訴之判決，於法核無違誤。登山公司上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件登山公司之上訴，為一部有理由、一部無理由，台開公司之上訴，為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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