臺灣臺東地方法院107年度訴字第76號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第76號

公訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

林亦翔

選任辯護人

蕭享華律師（經財團法人法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第768號、107年度偵緝字第29號），本院判決如下：

主文

事實

一、林亦翔明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第2款所稱第二級毒品，且係中央衛生主管機關明令公告禁止之毒害藥品，屬於藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥，故依法均不得販賣、持有或轉讓，竟為下列意圖營利販賣第二級毒品、明知為禁藥而轉讓第二級毒品之犯行：

㈠基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1至編號7所示之時間，在如附表一編號1至編號7所示之地點，以如附表一編號1至編號7所示之對價，販賣所持如附表一編號1至編號7所示數量之第二級毒品甲基安非他命與侯壹正、張金輝、王俊賢、溫永華、鍾德平、高群淵及陳建宏，並獲取如附表一編號1至編號7所示之所得，共2,700元。

㈡林亦翔基於明知為禁藥而轉讓之犯意，持其所有如附表二編號1至編號10所示之禁藥甲基安非他命，分別於如附表二編號1至編號10所示之時間，各在如附表二編號1至編號10所示之地點，分別無償轉讓如附表二編號1至編號10所示數量之禁藥甲基安非他命與歐雯琳、卓明澔、賴秀英、莊明和及歐秀妹。

二、案經臺東縣警察局成功分局報告及臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、對於證據能力之判斷：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力（見本院卷第121頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，且均與待證事實具關聯性，並經本院合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告於上開事實欄一㈠㈡所載附表一之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行及附表二之時間、地點轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，業據其於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（警卷1第6-7頁、警卷2第1-9頁、偵卷1第17-19頁、偵卷2第15-20頁、本院卷第83頁、第119-120頁、第192-193頁），復經證人侯壹正、高群淵、陳建宏、歐雯琳、歐秀妹、卓明澔、莊明和及賴秀英於警詢證述；證人歐雯琳、歐秀妹、卓明澔、溫永華、張金輝、侯壹正及高群淵在偵查中具結證述明確且有被告林亦翔所記載其與侯壹正、張金輝、王俊賢、溫永華、鍾德平、高群淵及陳建宏交易甲基安非他命金額及重量紀錄2張在卷可稽（見警卷1第22-23頁）。另按「販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事」，最高法院106年度台上字第929號判決要旨參照。參以被告林亦翔於本院審判時自承：總共賺賺500元等語（見本院卷第193頁）核與被告林亦翔上開於警卷1第23頁自行記載之「總餘‧扣回帳後目前差 利潤共＝500」。顯然被告林亦翔可從買進、賣出甲基安非他命之間，賺取價差等利益，又其在客觀上獲取利益，益證所為主觀上係出於營利之意圖。是以，依前開補強證據已足資擔保被告林亦翔於警詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定其確實分別於上開事實欄一㈠㈡所載附表一及附表二之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（共7次）、轉讓禁藥（共10次）。綜上所述，本案事證明確，被告林亦翔犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，行為人明知甲基安非他命為第二級毒品兼禁藥而轉讓他人，雖同時構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因被告附表二編號1至10之轉讓與歐雯琳、卓明澔、賴秀英、莊明和及歐秀妹之數量均未達10公克，且歐雯琳、卓明澔、賴秀英、莊明和及歐秀妹均已成年，故本件並無轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定達淨重10公克以上，或成年人對未成年人犯之，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定，對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，此法條競合關係，依重法優於輕法原則，此附表二部分自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈡核被告如附表一編號1至7部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪）；如附表二編號1至10部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共10罪）。

㈢被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形(最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照)。但其持有與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。又被告上開各次犯行，犯罪時間互有差距，地點、構成要件或有不同，客觀上顯係各別起意，均應予分論併罰。

㈣至被告就附表一部分，其雖曾於警詢、偵查中供出附表一部分之毒品來源為趙○○（偵卷2第18頁），然經本院依職權函詢臺東縣警察局成功分局及臺灣臺東地方法院檢察署結果，該檢察署及警局均函覆並未因被告之供述查獲趙○○，是本件非因被告供述而查獲其他正犯或共犯，此有臺東縣警察局成功分局107年10月31日成警偵刑字第1070013657號函及臺灣臺東地方法院檢察署107年10月30日東檢德黃107偵緝29號字第1079009978號函在卷可稽（本院卷第174頁、第151頁），是附表一部分，均未有因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，尚無從據以減輕其刑。至被告附表二部分，雖因被告之供述而查獲其上手蔡○○（見本院卷第147頁、第151頁），至於被告轉讓禁藥（甲基安非他命）之犯行，然應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，則法律之適用應本於整體性原則，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用（最高法院104年第11次刑事庭會議決議要旨參照），是附表二部分，雖因被告之供述而查獲其毒品來源，然藥事法並無相當於毒品危害防制條例第17條第1項，應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。

㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及本院審判中，就事實欄一㈠附表一之犯罪事實，於上開程序中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，故均依該規定予以減輕刑責。至被告附表二編號1至10之轉讓禁藥（甲基安非他命）之犯行，既應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，則法律之適用應本於整體性原則，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用（最高法院104年第11次刑事庭會議決議要旨參照），是被告雖於偵查及審判中均自白上開轉讓禁藥犯行，然藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，但可為量刑審酌事項，附此敘明。

㈥刑法第59條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由（最高法院61年台上字第1781號、51年台上字第899 號、45年台上字第1165號、38年台上字第16號、28年上字第1064號判例意旨參照）。查辯護人雖為被告利益而主張被告販賣及轉讓甲基安非他命之對象為友人、該毒品重量不多、獲得利益甚低，請求依刑法第59條規定減刑，惟我國採取禁絕毒品政策，凡具有一般智識之人，均能有所知悉並瞭解，被告自難諉為不知。其為牟私利而販賣第二級毒品與他人，殘害國民身心健康至鉅，破壞社會秩序，客觀上實不足引起一般同情而認有可憫恕之處，且被告於偵查、審判均自白犯罪，經依法減刑後之處斷刑，依此處斷刑所宣告之宣告刑，與其犯行已屬相當，亦無情輕法重之情，被告之辯護人認被告有刑法59條酌減其刑規定適用，並無可採；另被告轉讓之甲基安非他命本屬毒害身心健康之第二級毒品，並無特別足以引起同情之處，且就轉讓禁藥罪之最低刑度觀之，仍未有情輕法重之情形，是本院認被告前開附表一、二之犯行，均無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，附此敘明。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法販賣第二級毒品甲基安非他命，及轉讓禁藥甲基安非他命，造成他人生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康及社會秩序，所為本有不該，惟念其均坦認犯行，犯後態度良好，各次販賣毒品及轉讓禁藥之數量、金額非多，所得利益有限，犯行顯較一般獲取暴利之毒品上游賣家情節輕微；轉讓禁藥部分曾查獲甲基安非他命之來源；兼衡酌被告犯案時僅19至20歲，年紀尚輕，被告並陳稱其教育程度為國中肄業，之前務農維生，每月收入約1至2萬元，沒有小孩需其扶養（本院卷第195頁），及檢察官、被告、辯護人就科刑範圍所表示之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈧而定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，常人於犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，加以95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍少則十數年，多則數十年，販賣毒品者之定執行刑常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪為重，倘不問被告年齡、犯罪動機、販賣毒品規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒十餘年以上，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的。本案被告僅係販賣毒品下游，每次販賣毒品數量非鉅，販賣甲基安非他命取得之價金總計僅有2,700元，所獲利益有限，買家總計有7人，尤其被告於偵訊供出附表一犯行之毒品來源，雖未符合供出上游因而查獲其他正犯或共犯減刑之規定，然願意提供本案上游之線索，犯後態度亦值肯定；轉讓禁藥部分，轉讓毒品數量甚少、轉讓對象5人，且經檢警查獲其毒品來源蔡○○（見本院卷第147、151頁），本院認應給予其日後有悔改自新之機會，因而就附表一所示販賣第二級毒品部分及附表二轉讓禁藥部分，依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，分別定其應執行刑如主文所示。又被告所犯販賣第二級毒品罪，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，而所犯轉讓禁藥罪，雖不得易科罰金，然為得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項第3款規定，非經被告請求，不得逕予併合處罰。

三、沒收部分：

㈠未扣案被告於附表一編號1至4販賣第二級毒品所得之價金共新臺幣2,700元，係其販賣毒品所得之財物，且均為其所有，故均應依刑法第38條之1第1項、第4項規定沒收之，又上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，分別於被告各次販賣第二級毒品犯行下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至檢察官其餘聲請沒收犯罪所得部分，核與被告上開記載尚有未收取之欠款及被告歷次均供述部分販毒款項尚未取得不符，亦無其他佐證，爰不宣告沒收。

㈡被告所記載其與上開交易對象交易甲基安非他命金額及重量紀錄2張（警卷1第22、23頁），僅具證據性質，且為被告隨手以紙張記載提醒自己所用，並無價值而欠缺刑法上之重要性，檢察官亦未聲請沒收，爰均不予宣告沒收；至扣押目錄表所示之物（警卷2第18至19頁），與被告轉讓禁藥罪無關（被告施用部分，業經檢察官以107年度毒偵緝字第8號、第9號、第10號及107年度毒偵字第82號為不起訴處分），雖除1支吸食器為歐雯琳所有外，餘均為被告所有，然依卷內卷證，並無法證明與本案直接相關，檢察官亦均未聲請沒收，爰不予沒收。

㈢末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9款配合刪除，刑法第40條之2之立法理由可資參考，故本件依修正後刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第50條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官王文成提起公訴，及檢察官陳薇婷到庭執行職務。