臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

簡銘均

游定鵬

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第19820號），本院認為不宜以簡易判決處刑（114年度桃簡字第1892號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、簡易判決處刑意旨略以：

㈠被告簡銘均、游定鵬均明知未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及意圖營利而提供場所賭博之犯意，於民國113年7月間至114年3月20日22時35分許為警查獲前某時，在不特定之人均得出入之桃園市○○區○○○路00號「謝謝老闆娃娃屋」店內，分別爲下列犯行：

⒈被告簡銘均於上揭時、地擺放刮刮樂於機臺上方之選物販賣機5臺（機臺編號1、4、7、8、12，聲請簡易判決處刑書誤載為編號「10、11」，應予更正），並插電運作，以如附表所示具有射倖性之遊戲方式與把玩顧客對賭財物，藉此等方式經營電子遊戲場業。

⒉被告游定鵬於上揭時、地擺放刮刮樂於機臺上方之選物販賣機2臺（機臺編號10、11，聲請簡易判決處刑書誤載為編號「1、4、7、8、12」，應予更正），並插電運作，以如附表所示具有射倖性之遊戲方式與把玩顧客對賭財物，藉此等方式經營電子遊戲場業。

㈡嗣於113年3月19日14時40分許，經警會同桃園市政府經濟發展局人員至上址會勘查悉上情，並扣得如附表所示之物品。因認被告2人違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪（聲請簡易判決處刑書誤載所犯法條為刑法第266條第1項，應予更正為同法第268條前段）等罪嫌。

二、程序部分：按案件有曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條第1項之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第303條第4款定有明文。惟該款規定，應係不起訴處分在先，後又針對同一事實起訴而言；且案經起訴繫屬法院後，即應依法審判，若檢察官復從實體上予以不起訴處分，該項處分，顯係重大違背法令，應屬無效（司法院大法官會議釋字第140號解釋理由書、司法院院解字第2924號解釋、最高法院43年台上字第690號判決意旨參照）。查被告簡銘均、游定鵬本案經起訴之行為，其中自114年1月30日起至114年8月28日止，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以114年度偵字第55490號不起訴處分確定（見本院易卷第33至35頁）；自114年1月30日起至115年3月2日止，經臺灣桃園地方檢察署檢察官另以115年度偵字第19795號不起訴處分確定（見本院易卷第63至65頁）。是本案既經臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑在先，法院即應依法審判，則縱令臺灣桃園地方檢察署檢察官針對同一事實重複為不起訴處分，揆諸首揭判解意旨，各該不起訴處分即屬重大違背法令而無效。從而，前開不起訴處分書均不影響本件起訴之效力，附此敘明。

三、實體部分：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。

㈡檢察官認被告簡銘均、游定鵬涉有上開罪嫌，無非係以桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單各1份及現場照片15幀、桃園市政府警察局龜山分局機關會勘紀錄表、經濟部107年6月13日經商字00000000070號函各1份等件為其主要論據。訊據被告簡銘均、游定鵬固均坦認於前開時間、地點，分別擺放刮刮樂於機台上方之選物販賣機（機台編號1、4、7、8、12屬被告簡銘均，而機台編號10、11屬被告游定鵬），並插電運作等事實，然堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第268條第1項之前段之圖利供給賭博場所罪等犯行，被告2人均辯稱：刮刮卡是額外贈送的，達到保夾金額就可以贈送一張刮刮卡等語。經查：

㈢被告簡銘均、游定鵬上開坦認部分，業據其等於警詢、本院準備程序及審理時均供述在卷（見偵卷第7至14頁、本院易卷第30、57頁），並有桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片在卷可稽（見偵卷第31至35、51至58頁），是此部分之事實首堪認定。

㈣被告2人所擺放之機臺是否屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機：

⒈按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予尊重。而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，於107年6月13日以經商字第00000000070號函釋「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「1.申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機：(1)具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。(2)提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。(3)提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。(4)提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。(5)機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。(6)機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」（見偵卷第45至48頁）。是如行為人擺放之機具合於上開要求項目，經濟部設立之評鑑委員會即認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。

⒉又經濟部為完善自助選物販賣事業之管理機制，於113年10月14日訂定「自助選物販賣事業管理規範」，並將上開經濟部107年6月13日經商字第00000000070號函停止適用乙節，有本院依職權查詢之自助選物販賣事業管理規範、總說明及逐點說明等件在卷可參（見本院易卷第67至74頁）。該管理規範已無提供商品之市場價值不得少於保證取物金額之70％之規定，並放寬保證取物金額上限為990元，且依該管理規範第8條第2款記載「自助選物販賣事業不得有下列之行為：於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品」，該款立法理由說明第三點則記載「第二款明定不得使消費者夾取物品為取得遊玩戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之機會（即俗稱之夾一抽一，例如：選物販賣機中擺放衛生紙或方形空盒等種類物品，消費者夾取物品後，可獲取戳戳樂或抽抽樂之機會以兌換商品。此種表面上為遊玩自助選物販賣機，實則係在遊玩具有射倖性設施之行為，已逸脫自助選物販賣機「取得現物」之核心特性），爰予以限制，惟不包括機具說明書所載遊戲流程結束後，業者所為之一般促銷（例如：於本店消費滿多少元即可遊玩戳戳樂一次）商業行為」。

⒊查被告游定鵬於警詢、本院審理時供稱：機臺內貨品都是公仔或是電子類商品，保證取物金額為新臺幣（下同）780元，夾到商品或是達到保證取物金額，就會額外再送1張刮刮卡等語，而被告簡銘均於警詢、本院審理時供稱：機臺內貨品都是公仔或是電子類商品，保證取物金額為360至790元不等，夾到商品或是達到保證取物金額，就會額外再送1張刮刮卡等語（見偵卷第7至14頁、本院易卷第30、57頁），足認被告2人所擺設之機臺，確有累計投幣金額達到保證取物價格時，即無須繼續投幣可持續操作本案機臺至夾取物品為止，而符合自助選物販賣事業管理規範第3條「自助選物販賣機」之定義，而可認本案機臺均非屬電子遊戲機。復觀以現場及扣案物照片可知（偵卷第51至57頁），被告簡銘均、游定鵬均有在本案機臺內擺放商品，機臺之玻璃櫥窗為透明並無遮擋，可供消費者於投幣夾取前查看商品之內容並評估價值，與一般選物販賣機之遊戲方式並無二致，自無商品內容及價值不確定之情形。

⒋至本案機臺之刮刮樂遊戲，係被告簡銘均、游定鵬「額外附贈」之活動，其目的係在提高消費者之消費意願，消費者於符合一定條件時，無庸付費即可參與刮刮樂活動，為一般常見之經營促銷方式，消費者操作機臺本身之遊戲方式、流程均未變更，因此並未改變本案機臺原有對價取物之性質，且刮刮樂既屬贈送性質，不致影響機臺內商品內容及價值之明確性，自無以不確定之事實決定勝負、爭取財物輸贏之射倖性可言。再者，本案機臺既設定有保證取物功能及保證取物金額，已論述如上，即可確保消費者得以投幣換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物金額後，得以決定是否投幣以夾取商品，或於未夾中商品後決定是否繼續投幣，則消費者是否投幣、花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值，均取決於消費者主觀之認定及選擇決定。況依上開「自助選物販賣事業管理規範」及立法說明，於機具遊戲流程結束後，業者所為之一般促銷商業行為，並非禁止之列。從而，被告2人僅於消費者夾取獲得商品或達到保證夾取金額後，可再參與被告2人於機臺上放置之刮刮樂遊戲，則本案機臺自仍為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」，既非屬電子遊戲機，本可在一般場所擺放營業，無從依電子遊戲場業管理條例第22條之規定處罰。

㈤被告2人擺設本案機臺，是否構成刑法之提供場所賭博罪：按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。本案機臺具備保證取物功能，業如前述，消費者可知投足保夾金額後，必然可成功取物，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足綁正夾取金額以夾取目標商品，並獲得刮刮樂機會，本質上仍屬消費者選物付費以取得所販售商品之對價取物消費模式，自不具射倖性或投機性。且消費者於投幣至所設定之保證取物價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，要與賭博之定義未合。至消費者夾取本案機臺內商品後，可進行刮刮樂之活動，乃係額外獲得兌換機臺上方商品之機會，此等銷售模式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，應僅能視為買賣行為之附帶部分，自難評價為賭博行為，要與刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所之構成要件未合，無從對被告逕以該罪相繩。

㈥綜上所述，公訴人所舉事證，尚難據以認定被告簡銘均、游定鵬就此部分有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪等犯行，揆諸前開規定，自應為被告簡銘均、游定鵬無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳雅譽聲請以簡易判決處刑，經檢察官潘冠蓉、邱偉傑到庭執行職務。