臺灣雲林地方法院106年度易字第890號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第890號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

羅明助

選任辯護人

吳啟勳律師

被告

李宏祺

上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4493號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○、甲○○為鄰居，2 人於民國106 年5 月22日18時30分許，因細故發生爭吵，甲○○持高爾夫球桿至己○○及其父親戊○○位在雲林縣○○鄉○○村○○00號住處巷口，欲與己○○理論，戊○○、己○○見狀，戊○○從住處拿取1 支棍子外出欲抵擋，己○○則從住處拿取1 把西瓜刀走出，雙方口角愈演愈烈，己○○主觀上雖無致甲○○重傷害之犯意，但其能預見持西瓜刀朝人揮砍，對方可能因此受重傷，卻未多加思考而疏未預見上情，竟基於傷害之犯意，持該西瓜刀砍向甲○○，致甲○○受有左側前臂開放性傷口併多處肌肉及肌腱斷裂、左側尺神經及正中神經斷裂及左側尺動脈斷裂等傷害，經送醫急救治療後，仍因上開傷害，而左手尺神經損傷併手部內在肌萎縮，左上肢機能減損程度達百分之70，且無回復機能之可能，已達嚴重減損一肢機能之重傷害程度。

二、案經甲○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決後開所引用被告己○○以外之人於審判外之陳述，原則上雖不得作為證據使用，然或經檢察官引為證據，被告己○○於準備程序時表示同意作為證據使用（見本院卷一第117 至118 頁），或經本院審理時逐一提示給被告己○○、辯護人及檢察官表示意見時，其等就證據能力方面亦無爭執（見本院卷二第295 至307頁），且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，又無顯不可信之情況，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，應認該等供述證據例外具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告己○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第314 頁），核與告訴人甲○○之指述、證人戊○○、證人即告訴人甲○○友人丙○○、證人即被告己○○母親吳秀滿之證述情節大致相符（見警卷第1 至4 頁、第8 至10頁反面；偵卷第8 至10頁反面），並有鑑定人暨證人即國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）職業醫學專科醫師乙○○○○之陳述（見本院卷二第237 至249 頁）、雲林縣警察局虎尾分局106 年5 月22日扣押筆錄、扣押物品目錄表、中國醫藥大學北港附設醫院（下稱北港醫院）106 年6 月12日診字第537 號診斷證明書、106 年10月26日診字第584 號診斷證明書、106 年12月20日院醫病字第1060004507號函文暨檢附資料、107 年1 月10日院醫病字第1070000027號函文、107 年5 月3 日院醫病字第1070001496號函文暨檢附資料、臺大雲林分院107 年8 月1 日台大雲分資字第1070008090號函文、107 年12月4 日台大雲分資字第1070010420號函文、108 年2 月11日台大雲分資字第1080000152號函文、鑑定案補充說明資料各1 份及手術照片9 張在卷可憑（見警卷第17至19頁、第21至23頁、第27頁；本院卷一第91至101 頁、第127 、133 頁、第183 至289 頁、第30 1、331 頁、證物袋；本院卷二第151 至153 頁），復有扣案之西瓜刀1 把可證。

二、本案偵查檢察官原起訴被告己○○涉犯傷害罪嫌，即認定被告己○○僅具傷害犯意，而公訴檢察官於詰問證人前表示：先主張被告己○○具有重傷害犯意等語（見本院卷二第41頁），嗣於論告時表示：被告己○○有無重傷害犯意，請法院依調查證據之結果職權認定等語（見本院卷二第316 至317頁）。按判斷行為人主觀上有無重傷害之犯意，以行為人於加害時有無基於使人重傷害之明知或預見，並有意使之發生或發生亦不違背其本意為斷，該犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，而被害人傷痕多寡、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情形等予以綜合觀察論斷（最高法院103 年度台上字第3875號判決意旨參照）。次按所謂重傷害罪與普通傷害罪之區別，在於行為人加害時有無致人重傷之故意。倘行為人於加害時即有致人重傷之故意，而結果致被害人重傷者，為重傷害罪。若其犯罪之初，僅有傷害人之故意，徒以一時氣憤用力過猛或兇器過於鋒利，致被害人受重傷之結果者，只能以傷害致人重傷論科，與使人受重傷罪之情形迥不相同（最高法院104 年度台上字第1846號判決意旨參照）。經查：

㈠告訴人甲○○證稱：我與被告己○○是約30年的鄰居，以前相處還好，這1 、2 年來我家後面常被他兒子亂丟東西而稍有口角，本案是因為我跟被告己○○及其配偶、戊○○、吳秀滿說他們小孩亂丟垃圾，後來我們就發生口角等語（見警卷第2 頁；偵卷第8 頁反面；本院卷二第65頁），足認被告己○○與告訴人甲○○間並無宿怨，且長期比鄰而居，被告己○○是否會因為偶發之細故口角而生重傷害告訴人甲○○之犯意，並非無疑。

㈡被告己○○雖係持西瓜刀傷害告訴人甲○○，惟當時告訴人甲○○與戊○○已發生口角，且告訴人甲○○自陳：我回家去拿高爾夫球桿，在被告己○○住處巷口遇到被告己○○及戊○○等人等語（見警卷第1 頁反面），則被告己○○見雙方發生衝突，告訴人甲○○已至家門巷口，是否為迴護父親戊○○，而在情急之下始返家倉促取出西瓜刀？此徵諸證人戊○○證稱：我兒子當時在家裡剖西瓜等語（見本院卷二第69頁），被告己○○也陳稱：當時我們在家裡吃西瓜等語（見本院卷二第80頁），更有疑慮，蓋被告己○○有可能情急之下隨手取得西瓜刀，難認被告己○○持西瓜刀前往與告訴人甲○○理論之時，已有重傷告訴人甲○○之犯意，否則告訴人甲○○豈仍會留在原處與手持西瓜刀之被告己○○繼續爭執口角而不躲避？證人丙○○對此也證稱：被告己○○揮刀時，告訴人甲○○用手去擋，才會去砍到手臂，告訴人甲○○應該沒有想到被告己○○會拿刀砍他等語（見本院卷二第45頁），亦徵告訴人甲○○當時從雙方之交情、現場口角之狀況判斷，雖然被告己○○手持西瓜刀與之爭執，但尚不致持之對己造成嚴重傷害甚或危及生命。

㈢告訴人甲○○證稱：當時戊○○拿棍子打過來，我右手持高爾夫球桿出來擋，但我的雙手被吳秀滿抓住，有沒有擋到我不知道，我也不確定棍子有沒有打到我，但這時西瓜刀突然從我左手邊砍過來，我下意識就舉起左手起來擋，被告己○○砍了我2 刀，我當時嚇到，就將高爾夫球桿丟掉，用右手扶著左手掉下來的肉，轉身跑掉云云（見本院卷二第58至59頁），惟告訴人甲○○當時既為吳秀滿抓住雙手，如何能再以左手擋被告己○○所持之西瓜刀？如謂告訴人甲○○奮力掙脫吳秀滿之控制，告訴人甲○○何以不以右手所持之高爾夫球桿抵擋，竟以左手空手抵擋西瓜刀？且依告訴人甲○○上開指述情節，被告己○○、戊○○、吳秀滿3 人有絕對人數優勢，被告己○○又持西瓜刀，何以被告己○○仍會受有左手拇指撕裂傷併伸指肌腱斷裂之傷害（見警卷第28頁北港醫院106 年6 月7 日診字第256 號診斷證明書）？相對於此，被告己○○陳稱：當時我持西瓜刀擋住告訴人甲○○所持之高爾夫球桿，刀彈到我自己手上，間接打到我左手大拇指，之後告訴人甲○○又揮第2 桿，朝戊○○的頭部揮，吳秀滿拉不住告訴人甲○○，我就雙手去推告訴人甲○○，不知道什麼原因就劃傷他云云（見本院卷二第78頁），以告訴人甲○○遭砍傷傷口之深、傷勢之嚴重程度（見本院卷一第95頁告訴人甲○○急診檢傷照片），顯係被告己○○故意持刀砍傷，殊無不慎劃傷告訴人甲○○之可能，然從被告己○○自身亦受有傷害之結果觀察，當時現場除被告己○○持西瓜刀及告訴人甲○○持高爾夫球桿外，戊○○亦持棍子，吳秀滿則有拉扯告訴人甲○○之行為，雙方衝突過程混亂，且西瓜刀本身極為鋒利，難以明確認定被告己○○持西瓜刀揮砍告訴人甲○○之部位、力道、有無受告訴人甲○○持高爾夫球桿阻擋等情形，此徵諸證人丙○○證稱：我當時與被告己○○及告訴人甲○○的距離，大約從法庭證人席至牆壁（約數公尺），但告訴人甲○○受傷的過程我沒有看得很清楚，他當下是被砍，可是我不知道他被砍得那麼嚴重等語（見本院卷二第50頁），足認被告己○○持刀揮砍告訴人甲○○之部位、力道、次數等情節應非甚為嚴重，並不能排除被告己○○僅有持刀傷害告訴人甲○○之故意，惟因現場多人衝突混亂、雙方均持有器具且西瓜刀鋒利，不慎造成告訴人甲○○重傷害結果之可能。

㈣告訴人甲○○證稱：我被砍了之後，用右手扶著左手傷口，馬上轉身逃跑，而被告己○○卻馬上追上來，我回頭看他時，被告己○○旁邊並沒有跟著人，但後來被告己○○就沒有再追了等語（見本院卷二第59頁、第65至66頁），惟告訴人甲○○所受傷害甚為嚴重，尚須以右手扶著左手傷口，行動勢必緩慢，倘被告己○○有意追趕，又無人阻攔，豈會無法追上告訴人甲○○？並不能排除被告己○○當下不知道自己已造成告訴人甲○○如此嚴重之傷害，而在雙方激烈衝突之際，一時氣憤難消始追趕告訴人甲○○，難以據此認定被告己○○必有重傷害告訴人甲○○之犯意。

㈤綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚難認定被告己○○具有重傷害告訴人甲○○之犯意，仍有合理之懷疑存在，本於罪疑唯輕原則，應認定被告己○○係基於傷害犯意為本案犯行。

三、按刑法於94年2 月2 日修正時，其第10條第4 項關於重傷之規定，增列「嚴重減損」視能、聽能、語能、味能、嗅能與一肢以上機能之情形，使嚴重減損機能與完全喪失效用之毀敗機能並列，均屬重傷態樣。而所謂嚴重減損，觀其修正之立法理由，既謂依修正前刑法第10條第4 項，視能、聽能等機能，須至完全喪失，始符合該規定之重傷要件，如僅減損甚或嚴重減損，並未完全喪失效用者，縱有不治或難治，因不符合該要件，且亦不能適用同條項第6 款規定，仍屬普通傷害，此與一般社會觀念已有所出入，且機能以外之身體或健康，倘有重大不治或難治之傷害，依同條項第6 款規定則認係重傷，二者寬嚴不一，殊欠合理，故基於刑法保護人體機能之考量，並兼顧刑罰體系之平衡，自宜將嚴重減損機能納入重傷範圍等語。是舉凡對上開各項機能有重大影響，且不能治療或難於治療之情形，應認均構成重傷，以與各該機能以外關於身體或健康之普通傷害與重傷區分標準之寬嚴一致，並使傷害行為得各依其損害之輕重，罪當其罰，俾實現刑罰應報犯罪惡性之倫理性目的而發揮其維護社稷安全之功能。從而，傷害雖屬不治或難治，如於上開機能無重大影響，仍非重傷。而減損之程度應達若干，始能認為係「嚴重減損」，法無明文，自應依醫師之專業意見，參酌被害人治療回復狀況及一般社會觀念認定之（最高法院101 年度台上字第6144號判決意旨可資參照）。經查：

㈠辯護人雖為被告辯護稱：按手之作用全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度（最高法院29年上字第135 號刑事判例要旨參照），本案告訴人甲○○「手部」功能經評估為「中等程度之機能減損」，又手之作用全在於指，告訴人甲○○所受傷害自不能謂已達嚴重減損之程度等語（見本院卷一第391 頁），惟刑法第10條第4 項第4 款係規定「一肢以上之機能」嚴重減損而非「手部」機能嚴重減損，手部僅屬上肢之一部分，是否已達一肢機能之嚴重減損，自不能徒以手部功能受損情形判斷，又上開判例意旨係闡述左手大指、食指、中指遭砍傷斷落之情形，手部已失其作用而達一肢機能毀敗程度，但此僅謂手部功能之喪失可能嚴重影響一肢機能，自不能反認一肢之機能僅以手部功能為限，應屬當然。

㈡告訴人甲○○受傷後，經送北港醫院治療結果，該院106 年10月26日診斷證明書記載：「1.左側前臂開放性傷口並多處肌肉及肌腱斷裂，左手臂肌力喪失（喪失百分之60）及肌肉萎縮影響工作能力。2.左側尺神經及正中神經斷裂。3.左側尺動脈斷裂」等語（見本院卷一第131 頁），同院107 年1月10日函文則謂：告訴人甲○○受有15公分切割傷，尺神經及尺動脈完全切斷，尺骨有骨折多條肌肉切斷，尺神經功能完全受損，左手臂功能損傷百分之50至70，已至殘廢等級傷害等語（見本院卷一第133 頁），而本院再囑託臺大雲林分院鑑定告訴人甲○○之傷勢，該院107 年8 月1 日函文稱：告訴人甲○○所受之傷害，即使繼續施以相當療程之復健治療，仍無回復機能之可能，其機能減損主要為左手手指抓握之精細動作喪失合併力量喪失，為中等程度之機能減損，其左上肢機能減損之程度為百分之70（殘存百分之30之機能），已達嚴重減損之程度等語（見本院卷一第301 頁）。對於上開鑑定結果何以會有「中等程度之機能減損」、「嚴重減損程度」之不同，該院107 年12月4 日函文稱：上開「中等程度之機能減損」，為「手部」功能之評估，非「上肢」功能之評估，告訴人甲○○至該院鑑定時，依照美國醫學會「永久失能評估指引」其左上肢機能減損之程度為百分之70（殘存百分之30之機能）等語（見本院卷一第331 頁），而鑑定人暨證人乙○○○○對此鑑定結果復到庭證述，已清楚說明如何依據「永久失能評估指引」計算而得上肢機能減損百分之70之結果（見本院卷二第238 至239 頁），並陳述其最主要的判斷依據在於告訴人甲○○左手手部之內在肌已經萎縮，此種肌肉萎縮對於尺神經及正中神經的損傷，是不證自明的臨床真相等語（見本院卷二第239 至240 頁），而依乙○○○○提出另於108 年5 月3 日對告訴人甲○○負重能力之施測資料，告訴人甲○○左手之握力、指力、雙手搬運、抬舉之能力均遠低於男性常模平均值，僅落在百分之5 至百分之15間（見本院卷第259 頁），佐以文獻有指出，如所受傷害已影響百分之40至50之手部功能，可認已達「嚴重減損」之程度（參閱蘇嘉瑞，刑法重傷害的新視野－由醫療觀點看刑法上肢體重傷害，軍法專刊，第55卷第5 期，98年10月，第38頁），綜合上述證據資料，告訴人甲○○左上肢機能既已減損百分之70，自達嚴重減損一肢機能之程度無疑。

四、按刑法第277 條第2 項後段規定之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即重傷害結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件。亦即以行為人對於其行為所生之「客觀上有預見可能」之加重結果，事實上因當時疏忽致「未預見」為要件（最高法院106 年度台上字第3906號判決意旨參照）。本案被告己○○雖無重傷告訴人甲○○之犯意，然持西瓜刀朝人揮砍，本即有可能造成對方受有嚴重傷害，客觀上一般人應能預見本案重傷結果之發生，而被告己○○為有智識、社會經驗之成年人，自能預見上情卻疏未預見，對此加重結果應有預見可能性。

五、綜上所述，被告己○○上開自白核與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告己○○之犯行堪以認定，應依法論科。

六、論罪科刑：

㈠被告己○○行為後，刑法第277 條第2 項於108 年5 月29日修正公布，並於同年5 月31日施行，惟僅酌作標點符號修正，其餘法條文字完全相同，尚非屬法律變更之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法（最高法院108 年度台上字第582 號判決意旨可資參照）。核被告己○○所為，係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致人重傷罪。起訴意旨認被告己○○涉犯係（修正前）刑法第277 條第1 項之傷害罪，容有未洽，惟因起訴與本院認定之基本社會事實同一，且經本院補充諭知被告己○○涉犯之罪名及法條（見本院卷二第236 頁），已無礙被告己○○之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。

㈡被告己○○雖一度辯稱自己是正當防衛云云（見本院卷一第123 頁），惟按正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去而為報復行為，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言（最高法院98年度台上字第6558號判決意旨參照）。查被告己○○陳稱：當時我持西瓜刀，告訴人甲○○持高爾夫球桿，戊○○持棍（竹）子，我站在戊○○及告訴人甲○○中間，告訴人甲○○拿高爾夫球桿要打戊○○云云（見本院卷二第76至77頁），惟當時被告己○○既手持西瓜刀，站在告訴人甲○○與戊○○中間，告訴人甲○○豈會毫不畏懼西瓜刀，竟仍執意繞過被告己○○、攻擊被告己○○身後之戊○○？被告己○○所辯顯與常情不符，難認被告己○○傷害告訴人甲○○之時，告訴人甲○○有不法侵害戊○○之情事，自與正當防衛之要件不符。

㈢刑法第62條前段雖規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」惟其所規定之自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。茲所謂發覺，並不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院108 年度台上字第1502號判決意旨參照）。查雲林縣警察局虎尾分局本案處理員警職務報告記載：警員於106 年5 月22日18時30分許接獲民眾報案，稱雲林縣○○鄉○○村○○00號有民眾遭砍傷，警員至現場時，告訴人甲○○已送醫急救，警員詢問在場民眾皆表示是雲林縣○○鄉○○村○○00號內1 名年輕人所為，警員前往該址詢問是何人所為，被告己○○即出面坦承是其所為等語（見本院卷一第363 頁），因在場民眾僅稱是雲林縣○○鄉○○村○○00號內之「年輕人」所為，並未提供員警如性別、外貌、姓名等其他足資辨別被告己○○身分之特徵，警方應不知該名「年輕人」為何人，而在被告己○○出面坦承之前，員警亦尚未將被告己○○列為偵查對象，應認被告己○○合於自首要件，本院考量被告己○○未逃避刑事責任，非全無悔意，爰依上開規定減輕其刑。

㈣辯護人雖為被告己○○請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語（見本院卷二第318 頁），惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，查被告己○○傷害告訴人甲○○，並發生一肢機能嚴重減損之重傷害加重結果，犯罪所生損害甚鉅，而被告己○○所犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致人重傷罪，經依自首規定減輕其刑後，最低刑度為1 年6 月，此處斷刑與被告己○○犯行相當，尚無情輕法重之情形，自無從再依刑法第59條酌減其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告己○○前無刑事案件之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本院卷二第329 頁），素行尚可，其與告訴人甲○○因細故發生衝突，竟不思以理性方式解決紛爭，逕訴諸暴力方式傷害告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有前開傷害，且發生一肢機能嚴重減損之重傷害之加重結果，對於告訴人甲○○造成莫大影響，犯罪所生損害甚鉅，惟念及被告己○○犯後坦承犯行，與告訴人甲○○達成調解（見本院卷一第351 頁本院107 年度司附民移調字第195 號調解筆錄），並已全數支付新臺幣（下同）25萬元調解金（見本院卷二第294 至295頁），非無彌補之意，兼衡被告己○○自陳：高職畢業之學歷、已婚、育有3 名年幼子女、配偶懷孕、擔任六輕鷹架工作、（如無下雨可工作）月收入約3 萬5000元至3 萬8000元、與父親及2 名子女同住、上開支付之調解金是借貸而來尚未償還之生活狀況（見本院卷二第316 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥被告己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，本案因糾紛衝突一時失慮，致罹刑章，然犯後坦承犯行，且已與告訴人甲○○達成調解並支付全數調解金，被告己○○表示：請求法院給予改過自新機會，小孩還小需要照顧等語（見本院卷二第320 頁），本院考量被告己○○之經濟狀況非佳，然終能於本案辯論終結前向他人借貸而支付告訴人甲○○全數調解金，非無悔意，再參酌被告己○○之家庭狀況，認被告己○○經此偵審程序及前揭刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑5 年，另為使被告己○○知所警惕、記取教訓，依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告己○○應於本判決確定後2 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

七、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。經查，被告己○○用以傷害告訴人甲○○之西瓜刀為被告己○○所有等情，業據被告己○○坦認不諱（見本院卷一第70頁），本院考量該把西瓜刀與被告己○○本案犯行關係密切，爰依上開規定宣告沒收之。

參、不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人己○○因上開糾紛，被告甲○○竟於前揭時間、地點，基於傷害之犯意，持高爾夫球桿欲毆打戊○○，戊○○隨即以棍子欲回擊，告訴人己○○見狀，即持西瓜刀砍向被告甲○○，被告甲○○也持高爾夫球桿揮向告訴人己○○，致告訴人己○○受有左手拇指撕裂傷併伸指肌腱斷裂之傷害，因認被告甲○○涉犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款、第307條各有明文。

三、經查，此部分公訴意旨所指被告甲○○涉犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，依同法第287 條之規定，須告訴乃論。茲告訴人己○○於108 年5 月22日審理程序當庭具狀撤回告訴，此有審判筆錄及刑事撤回告訴狀各1 份在卷可稽（見本院卷二第235 至253 頁、第267 頁），揆諸前開規定，爰不經言詞辯論，逕諭知被告甲○○公訴不受理之判決。

四、按刑法第40條規定：沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之（第1 項）；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收（第2 項）；第38條第2 項、第3 項之物、第38條之1 第1項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收（第3 項）。」其立法說明略以：「因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3 項規定。」準此，倘以修正後沒收已非從刑，而謂檢察官起訴後，雖非有罪判決，法院仍應依職權認定是否宣告沒收，如此一來，刑法第40條第3 項「因事實上或法律上原因未能判決有罪者，得單獨宣告沒收」之規定將形同具文，蓋上述情形法院若未職權認定沒收，將有已受請求之事項未予判決之當然違背法令（或屬「漏判」），根本無待檢察官另行單獨聲請宣告沒收。本院認為，當檢察官已於起訴書載明聲請宣告沒收特定物之情形，應屬於另一單獨聲請宣告沒收之請求，法院雖未為有罪判決，仍應認定、判斷檢察官此單獨宣告沒收之聲請，相對而言，倘檢察官未為此聲請，則應回歸刑法第40條第3 項規定，由檢察官個案判斷是否另行聲請單獨宣告沒收。此與有罪判決，縱使檢察官未聲請沒收特定物，法院仍得職權宣告沒收之情形不同，蓋一方面有罪判決確定後，檢察官並無另行聲請單獨宣告沒收之餘地，此時應認「起訴」已合於控訴原則下，檢察官請求法院宣告被告罪刑、保安處分及沒收等刑事法律效果；另一方面，在有罪判決、實體認定被告犯罪之情形，由法院一併判斷沒收事項有助訴訟經濟，更可避免裁判矛盾。反之，在免訴、不受理、無罪判決之情形，檢察官起訴請求法院確認刑罰權之基礎已被法院否定，雖然法院仍可對被告宣告保安處分（如刑法第87條第1 項），但立法者或考量此時法院可能未實體認定被告之犯罪事實，檢察官也未聲請沒收，並無強求法院在同一審理程序處理沒收事項之必要，乃有刑法第40條第3 項規定，交由檢察官判斷是否單獨聲請宣告沒收。經查，扣案之高爾夫球桿1 支，雖屬被告甲○○所有（見本院卷一第70頁），惟被告甲○○否認上開公訴意旨所指之傷害犯嫌（見本院卷二第236 頁），本院此部分僅屬程序判決，並未實體認定被告甲○○有無傷害犯行，又檢察官並未向本院聲請沒收該支高爾夫球桿，則檢察官起訴此部分既經本院諭知不受理，應由檢察官另行判斷是否有單獨聲請宣告沒收之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第303 條第3 款、第307 條，刑法第277 條第2 項後段（修正後）、第62條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官施家榮、楊閔傑到庭執行職務。