（71）秘台廳（一）字第 01713 號

要旨

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據台灣高等法院七十一年九月九日函略稱：「按共有人之應有部分歸共有人之一人時，其共有之關係消滅，固為當然之理，然債務人將其應有部分設定抵押權後，再將其應有部分移轉歸共有人之一人時，依民法第八百六十七條規定，債權人取得之抵押權並不受影響，抵押權人本其追及權，仍得行使抵押權聲請拍賣該抵押物之應有部分，以資受償，易言之，設抵押權之應有部分，嗣後雖歸共有人一人時，其應有部分仍不消滅，此亦為當然之理，本件依宜蘭地方法院查報之事實，該耕地原為五人共有，債務人將其應有部分四分之一設定抵押權，辦畢登記，債權人取得擔保物權，其聲請法院拍賣抵押物 (應有部分) ，法院依民法八百七十三條規定為准許拍賣之裁定，執行法院據以實施強制執行程序，於法均無不合。雖執行拍賣時，債務人之應有部分已歸共有人之一人，表微上為一人單獨所有，然該所有權實質上並非真正為一人單獨所有，因其所有權上尚存有四分之一應有部分負擔之抵押權，既有應有部分存在，所有權人應忍受此項應有部分拍賣，故於拍賣抵押物時，仍隱藏共有狀態，是設定抵押權當時，抵押物原為共有，拍賣共有之應有部分抵押物，並未使該農地細分，核與土地法第卅條，農業發展條例第二十二條之立法意旨無違」。