（79）秘台廳（一）字第 1363 號

要旨

全文內容

一 按民法第八百七十六條第一項所稱土地及其土地上之建築物同屬一人，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。此項規定之法定地上權，依最高法院五十七年台上字第一三○三號判例意旨，須其建築物於土地設定抵押時業已存在為要件。其合於此規定要件者，即屬依法律規定而取得之物權，不待登記即已取得其地上權。又最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及七十三年第五次民事庭會議決議認：房屋性質上不能與土地使用分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。其使用法律關係之性質，則屬租賃，至其租金之數額，如當事人間不能協議決定時，當亦可訴請法院裁判之。

二 依來函及所附資料顯示，土地共有人楊慶雄於本年三月五日以其土地應有部分為張士人設定抵押權，嗣於同年十一月廿七日始在該共有土地上完成七層樓之建築物，並就其中六樓部分於七十二年六月一日辦畢所有權第一次登記後，連同基地應有部分出售與中綸實業股份有限公司。惟除建築物部分己於七十三年十二月十五日辦理所有權移轉登記與該公司外，其地部分則未辦理所有權移轉。迨七十五年九月十日其土地應有部分，為楊慶雄之債權人聲請法院查封拍賣，並於七十六年七月卅日由王義輝等拍定取得所有權。則該案取得建築物所有權之中綸公司，對於嗣後取得基地所有權之王義輝等，究應否取得首開之法定地上權或租賃權，即屬實體上私權爭執。嗣彼雙方之爭執既經法院民事判決確定，確認中綸公司對於王義輝等之基地依法定地上權，且不須他造協同即可單獨申辦地上權登記，則除他造當事人對該確定判決不服循再審程序救濟外，其間之私權爭執應即終結。至於就共有土地之應有部分上得否設定地上權，雖尚無判例、解釋可循，惟本院二十九年院字第二○一○號解釋認土地應有部分得為典權之客體，而最高法院最近之見解亦認得為出租 (最高法院七十七年台上字第四一三號判決參照) 。則同為以使用收益為內容之地上權似亦不妨為同一之認定。至於登記之技術，貴部六十七年八月一日台內地字第七九七○九七號函有會有闡釋。可否比照前案辦理，應屬貴部職掌卓裁之範圍。