（61）台令刑（四）字第 05985 號

編輯整理重點 · 非文書原文

按行政院四十五年防字第一○八六號令，司法行政部五十四年十二月八日台 54.令刑 (二) 第七三一○號令均係依據兵役法所定停役，回役，退伍之意旨而為訂頒，即為該兵役法之延伸或補充，並非與該法有所牴觸，依憲法第一七二條規定，自非無效，甲說以上開院令及部令純屬行政命令，似有未洽，本件受刑人服役中，其行刑權時效，可適用刑法第八十五條第三項之規定。

附台灣高等法院檢察處原呈：

據台灣台中地方法院檢察處六十一年五月十六日中檢明執字第一一七七五號呈：「 (一) 查受刑人在入營前或入營後，經法院判處有期徒刑六月以下或拘役或罰金易服勞役 (既經查無財產可供執行或囑託服役部隊軍事檢察官協助執行罰金無著者) 之案件，依照規定應俟該受刑退伍後始能進行，惟經往在受刑人未入營前依一般程序經傳拘無著或查無無財產可供執行，認為己逃亡予以通緝，經數月甚至一、二年後接獲該管區警察機關之報告始知該受刑人已於某年月日入營，執行檢察官據報後又認該受刑人入營既非逃匿而予以撤銷通緝，在此種情形下無異於不能開始或繼續執行，既應停止其進行，但自停止原因消減之日起 (既退伍時起) 與停止前已經過之期間一併計算其行刑權時效往往已完成，在此種情形其行刑權時效有無適用刑法第八十五條第三項之規定不無疑義，茲舉兩說於左： (甲) 按刑罰權之時效停止其進行，必須依法律之規定不能開始或繼續執行時始有其適用，前項刑罰在服役中不能執行之規定係屬行政命令 (既行政院四十五年防字第一○八六號令，司法行政院部五十四年十二月八日台54令刑 (二) 字第七三一○號令等) 故停止原因繼續存在時無適用刑法第八十五條第三項之規定。 (乙) 受刑人經法院判處有期徒刑六月以下或拘役或罰金易服勞役時在服役中既依規定應俟退伍後始能進行，其在服役中實際欲行使而不能行使，是其行刑權時效無異於所謂「如依法律之規定不能開始或繼續執行時停止其進行」，如其停止原因繼續存在時 (既仍在服役中) 得準用刑法第八十五條第三項之規定， (二) 前開甲、乙兩說究以何說為當」。