（85）法律決字第 11886 號

要旨

主旨

說明

一 復 貴部八十五年四月十八日台 (85) 內地字第八五七四四九七號函。

二 按獎勵民間參與交通建設條列第十九條前段規定：「民間機構興建本條例所獎勵之交通建設，需穿越公、私有土地之上空或地下，應與該土地管理機關或所有權人就其需用之空間範圍協議取得地上權。」又民法第八百三十二條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」依條文之文義言，地上權似僅限於土地之上設定，實則此項文義僅在表示地上權係以土地為標的物，故通說認為在土地上空 (如建高架道路) 或地下(如建隧道) 均得設定之，亦即當事人非不得約定其地上權以地下、地表或空中之一定範圍內設定地上權 (姚瑞光著「民法物權論」第一四六頁；謝在全著「民法物權法論」上冊，第四二三頁、第四三九頁至第四四○頁、第四六二頁至第四六三頁；最高法院七十四年度台再字第五九號民事判決； 貴部七十年四月六日七十台內字第一一八○一號函參照) 。本件依來函所述情形，高速鐵路全線通過都市計畫保護區或農業區部分之用地與非都市計畫地區農地，如以隧道或高架橋方式通過該等土地地下空間或上空，倘於土地使用分區等相關法規許可之條件下，以設定地上權方式取得，似屬可行， 貴部說明三所提之意見，本部敬表贊同。且本部七十一年八月三十一日法71律字第一○八二三號函釋，探其意旨係針對在土地上設定一般地上權所為之解釋，與此似無相牴觸，併為敘明。