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資料來源：司法院法令判解系統
（88）法律決字第 013752 號
要旨
關於因拍賣取得土地上四層房屋頂樓增建部分單獨申辦法定地上權登記疑義
主旨
關於陳○良君因拍賣取得坐落新○市思○路一一一○地號土地上四層房屋頂樓增建部分 (未登記建物) ，單獨申辦法定地上權登記疑義乙案，復如說明二。請查照參考。
說明
一 復貴部八十八年一月十三日台 (八八) 內地字第八七一三六七一號函。
二 案經轉准司法院秘書長八十八年四月六日 (八八) 秘台廳民二字第○三六三九號函略以：「一、按土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定；或以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，亦視為已有地上權設定，民法第八百七十六條定有明文。故必須土地及建築物於設定抵押權時已同時存在，始有上開規定之適用 (最高法院五十七年台上字第一三○三號判例參照) ，如土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上增建違建物，似與前述法定地上權成立要件不合，僅生同法第八百七十七條所定之問題。如該違建物在抵押權設定時已存在，則可否視為已有地上權設定，似以該違建物是否原有合法使用土地之權限而定 (最高法院六十四年台上字第一一○號判例參照) 。二、以上意見僅供參考，如有具體事件涉訟時，應由承辦法官依職權認定之，至於本年件申請登記應否准許，係屬地政機關職權，宜由其自行決定之。
三 檢附司法秘書長前開函影本一份。