（90）法律字第 033530 號

要旨

主旨

說明

一 依 貴處九十年八月二十九日台九十財字第○五○一○七號交辦案件通知單辦理。

二 本部意見如下：

(一) 依民法第四百零六條規定：「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」上開所稱之贈與契約，應屬債權行為，其性質屬發生債務關係之法律行為，又稱為負擔行為。按為負擔行為之人原則上不必有處分權，與為處分行為之人對於處分之標的物須有處分權，容有不同。準此，贈與契約之贈與人對標的物縱無處分權，其債權契約並不因之而受影響，贈與人仍負有交付贈與物並移轉所有權之義務，贈與人不能履行此項義務時，應負債務不履行責任 (最高法院三十九年台上字第一○五號判例、王澤鑑著「民法學說與判例研究第四冊」第一三六頁、一三九頁參照) 。本件陳○安先生為贈與標的物公同共有人之一，其在為該贈與行為時，究有無徵得全體共有人之同意，無從得知。惟依上開說明，即使未得其他共有人之同意，該贈與契約應仍不受影響，受贈人仍得請求交付並移轉贈與物。

(二) 本件事實發生於民國八十二年間，為現行民法債編修正公布前，而民法債編施行法並未設過渡條款之規定，依法律不溯及既往原則，本件事實仍應適用修正前之規定，併先陳明。

(三) 次按本件贈與契約之贈與標的物為房屋，依贈與當時 (八十二年間) 之民法第四百零七條規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」依實務見解認為係屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，贈與契約如具備成立要件時，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權 (最高法院四十年台上字一四九六號、四十一年台上字一七五號、四十四年台上字一二八七號判例參照) 。

(四) 再依修正前民法第四百零八條規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為之贈與者，不適用之。」上開規定，不論於動產或不動產之贈與，均有其適用(最高法院八十三年台上字一六一三號判例參照) 。

(五) 本件依國防部研擬之重復書所述，陳○安先生於八十二年間以書面致函國防部表示，已獲得渠等姐弟六人之同意，願將本件系爭房屋贈與國防部，依民法第一百五十三條及第四百零六條之規定，該贈與契約即為成立，並不因是否得其他公同共有人同意而受影響。雖因未完成移轉登記，惟該贈與契約應已發生債權行為之效力。另因該贈與物業已交付且屬立有字據之贈與，應不得撤銷之，贈與人應負補正移轉登記之義務。如贈與人拒絕辦理移轉登記，惟有透過訴訟救濟取得確定判決始得辦理移轉。準此，本件依國防部查復書之處理意見，由該部軍務局委任律師賡續協調當事人辦理房屋產權移轉登記或依法訴請法院裁判，應屬依法有據。