法律字第 0999027538 號

要旨

主旨

說明

一、復 貴部 99 年 6 月 15 日內授中辦地字第 0990724694 號函。

二、按民法第 832 條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」是地上權僅能於他人土地上設定，而不得於自己之土地上設定。惟民法第 762 條規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」故如所有人有法律上利益者，所有人亦可取得自己土地之地上權，未必產生混同問題，合先敘明。

三、次按土地法第 34 條之 1 第 1 項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」查最高行政法院 91 年度判字第 214號判決意旨略以：「至土地或建築改良物之共有人，其應有部分合計逾三分之二，而依土地法第 34 條之 1 第 1 項規定處分全部共有物時，其承受人，得為共有人之一，或必須為該共有物全體共有人以外之第三人，法律並未設限制規定。」故共有人依土地法第 34 條之1 第 1 項規定為處分時，受讓人並無資格之限制（陳立夫，土地法第三十四條之一若干問題之探討，收錄於氏著，土地法研究，2007年 8 月版，第 114 頁），則舉重以明輕，共有人依本條項設定地上權時，地上權人之資格亦無限制。此觀諸司法院釋字第 451 號解釋理由書所載：「土地之共有人本於所有權之作用，對於共有物之全部，雖有使用收益之權，惟此使用收益權，仍應按其應有部分而行使，若共有人逾越其應有部分之範圍而為使用收益，即係損及他共有人之利益而與侵害他人之所有權同。故共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。從而共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。」亦持相同見解可證。又該號解釋之意旨雖僅論及「共有人全體之同意設定地上權」，惟解釋上不因共有人依土地法第 34 條之 1 第 1 項規定採多數決之方式設定地上權而有不同。職此之故，部分共有人非不得依土地法第 34 條之 1 第 1 項規定，就共有土地設定地上權予共有人之一。

四、又民法第 832 條規定業於 99 年 2 月 3 日修正公布，並訂於同年 8 月 3 日施行。修正後本條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」前揭說明未受本條規定修正影響，併予敘明。

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內政部

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