（88）秘台廳民二字第 03639 號

要旨

全文內容

一、按土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定；或以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，亦視為已有地上權設定，民法第 876 條定有明文。故必須土地及建築物於設定抵押權時已同時存在，始有上開規定之適用（最高法院 57 年台上字第 1303 號判例參照），如土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上增建違建物，似與前述法定地上權成立要件不合，僅生同法第 877 條所定之問題。如該違建物在抵押權設定時已存在，則可否視為已有地上權設定，似以該違建物是否原有合法使用土地之權限而定（最高法院 64 年臺上字第 110 號判例參照）。

二、以上意見僅供參考，如有具體事件涉訟時，應由承辦法官依職權認定之，至於本件申請登記應否准許，係屬地政機關職權，宜由其自行決定之。