陸海空軍懲罰法 第 38 條
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重點摘要陸海空軍懲罰法第38條規定，以不正方法取得的證據不得作為認定違紀的基礎，但違法情節輕微且排除證據明顯有違國防、軍事或公共利益者除外。
Q · 軍中調查用不正方法拿到的證據，能拿來辦我嗎？
原則上不能，但違法情節輕微且涉國防利益時例外
依陸海空軍懲罰法第38條第2項，以違背法令或不正方法（如疲勞訊問、誘導、非法搜索）取得的證據，原則上不得作為認定違紀的基礎。但第2項但書設了例外：當違法情節輕微，且排除該證據會明顯有違國防、軍事或公共利益時，證據仍可採用。能不能用，是個案權衡，不是絕對禁止。
白話解讀
軍中要辦你，靠的不是長官的印象，是「證據」。但這條法律設下一個你可能沒想過的關卡：證據「怎麼來的」，跟證據本身一樣重要。調查人員如果用違背法令或不正當的方法（例如疲勞訊問、誘導、非法搜索）拿到對你不利的東西，原則上那份證據不能拿來認定你違紀。這等於給了你一個反擊點：與其急著解釋自己沒做，不如先質疑對方「這份證據是合法取得的嗎」。但你必須看清楚第二項的但書，它是這條法律的轉折：如果違法情節輕微，而且排除這份證據會明顯傷害國防、軍事或公共利益，那證據還是能用。換句話說，這道保護牆有一扇後門，懂行的人會盯著這扇後門攻防。
法律定性
陸海空軍懲罰法第38條為軍紀調查的證據排除規範，要求調查人員不得以違背法令或不正方法取得證據；違反者所得證據原則上不得作為認定違紀行為之基礎，但設有但書：違法情節輕微且排除證據明顯有違國防、軍事或公共利益時例外。其架構承襲刑事訴訟法第158條之4的權衡法則，體現正當法律程序與國防公共利益之間的調節。
試算與流程
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Q1我在調查時被逼著簽的自白，事後能反悔說那不算嗎？
可以爭。如果簽自白的過程涉及疲勞訊問、脅迫、誘導等不正方法，依本條第2項，這份自白原則上不能作為認定你違紀的基礎。關鍵是你要說得出怎麼不正的具體情節。內行人提示：當下就要求把抗議記入筆錄，事後才喊我是被逼的但紀錄一片空白，幾乎站不住腳。
Q2證據內容明明是真的，違法拿到的就真的不能用？
原則上不能用，因為這條保護的是取證程序的合法性，不是內容真假。但要注意第2項但書：違法情節輕微，且排除證據會明顯有違國防、軍事或公共利益時，那份證據還是能採。內行人提示：你要把對方違法講到不輕微，對方要把違法縮小到輕微又涉國防利益，攻防都在這條線上。
Q3這是軍中內規，跟一般法律的證據規則有關嗎？
高度相關。本條權衡架構跟刑事訴訟法第158條之4的證據排除法則是同一套思路，背後是憲法正當法律程序的要求。軍紀調查不是長官想怎麼查就怎麼查，它受到跟法庭相同位階的程序拘束。內行人提示：援引這條時把它和刑訴證據排除原理一起講，會讓調查單位更清楚這不是你個人意見，而是有體系支撐的程序權利。
Q4陸海空軍懲罰法第38條是什麼？
軍紀調查的證據排除規範，調查人員以不正方法取得的證據原則上不得作為認定違紀的基礎，但設有涉國防利益的但書例外。
Q5什麼算違背法令或不正方法取證？
疲勞訊問、脅迫、利誘、詐欺、未授權搜索或監聽私人通訊等違背法定程序的取證手段。
Q6第38條的但書是什麼意思？
違法情節輕微，且排除該證據明顯有違國防、軍事或公共利益時，違法取得的證據仍例外可採，是個案權衡而非絕對禁止。
Q7證據排除跟證據真假有關嗎？
無關。這條保護的是取證程序合法性，內容屬實的自白只要取得方法違法照樣可能被排除。
Q8軍中調查我該怎麼主張證據排除？
記下取證瑕疵細節 → 書面主張依第38條第2項排除 → 要求異議記入紀錄 → 盯緊但書攻防，並在評議結論前完成。
Q9被逼簽的自白怎麼推翻？
具體指出簽署過程涉疲勞訊問或脅迫等不正方法，當下要求把抗議記入筆錄，主張依第2項不得作認定基礎。
Q10怎麼證明調查人員違法取證？
蒐集取證的時間、地點、方式、在場人員紀錄與錄音錄影瑕疵，違法細節越具體，被排除的機率越高。
Q11處分作成後還能怎麼救濟？
依軍人權益保障及申訴、行政救濟相關規定，於法定期間內提起，逾期將喪失救濟機會。
Q12軍懲法38 vs 刑訴158-4差在哪？
兩者權衡思路同源，但38條適用軍紀調查與懲罰程序，158-4適用刑事審判；38條但書明指國防軍事公共利益。
其他國家怎麼規定 6 國
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立法沿革 2 版
(0190927 制定)
衛生機關之官長對於軍士以下之犯行，其罰權與對於其部下相同。
(1130715 全文修正)
調查人員應依本法或相關法令實施調查，不得以違背法令或其他不正方法取得證據。 以違背法令或其他不正方法實施調查所取得之證據，不得作為認定違紀行為之基礎。但以違背法令或其他不正方法取得證據之情節輕微，排除該證據之使用明顯有違國防、軍事或公共利益者，不在此限。
立法理由一、本條新增。 二、調查人員應依法調查，不得有違背法令或其他不正方法取得證據之調查作為，以確保懲罰權行使之正當性，爰訂定第一項。 三、違紀行為之調查重在發見實體真實，俾使懲罰權得以正確行使，以維軍紀。審酌我國軍人人權法治體系已日漸完備，對於違背法令或其他不正方法取得之證據，自應排除其證據能力，不得採為認定違紀行為之基礎。但對於以違背法令或其他不正方法取得證據之情節輕微，仍得例外審酌國防、軍事及公共利益，個案綜合判斷有無證據能力，爰參酌納稅者權利保護法第十一條第三項，於第二項定明以違背法令或其他不正方法調查取得證據之證據能力。 四、至於人權保障與國防、軍事及公共利益間之權衡，則應審酌調查人員違背法令之程度、違背法令時之主觀意圖（即調查人員是否明知違法並故意為之）、違背法令或實行其他不正方法時之狀況（即法令之違反或實行其他不正方法是否有緊急或不得已之情形）、侵害被調查人權益之種類及輕重、違紀行為所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來以違反法令或其他不正方法取得證據之效果、調查人員如依法令，有無發現該證據之必然性、以違反法令或其他不正方法取得之證據對違紀行為人於懲罰程序上防禦不利益之程度，以及對部隊領導統御之影響等情形，予以認定該證據有無證據能力，併予敘明。
- 法令名詞
- 不正方法名詞
- 證據名詞
- 顯有名詞
- 公共利益名詞
衛生機關之官長對於軍士以下之犯行，其罰權與對於其部下相同。
一、本條新增。 二、調查人員應依法調查，不得有違背法令或其他不正方法取得證據之調查作為，以確保懲罰權行使之正當性，爰訂定第一項。 三、違紀行為之調查重在發見實體真實，俾使懲罰權得以正確行使，以維軍紀。審酌我國軍人人權法治體系已日漸完備，對於違背法令或其他不正方法取得之證據，自應排除其證據能力，不得採為認定違紀行為之基礎。但對於以違背法令或其他不正方法取得證據之情節輕微，仍得例外審酌國防、軍事及公共利益，個案綜合判斷有無證據能力，爰參酌納稅者權利保護法第十一條第三項，於第二項定明以違背法令或其他不正方法調查取得證據之證據能力。 四、至於人權保障與國防、軍事及公共利益間之權衡，則應審酌調查人員違背法令之程度、違背法令時之主觀意圖（即調查人員是否明知違法並故意為之）、違背法令或實行其他不正方法時之狀況（即法令之違反或實行其他不正方法是否有緊急或不得已之情形）、侵害被調查人權益之種類及輕重、違紀行為所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來以違反法令或其他不正方法取得證據之效果、調查人員如依法令，有無發現該證據之必然性、以違反法令或其他不正方法取得之證據對違紀行為人於懲罰程序上防禦不利益之程度，以及對部隊領導統御之影響等情形，予以認定該證據有無證據能力，併予敘明。
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