臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事簡易判決

原告

陳富榮

訴訟代理人

王素珍律師

複代理人

朱坤棋律師

複代理人

黃榮裕

被告

陳建宏

被告

陳厚志

被告

陳人嘉

被告

陳聰林

訴訟代理人

被告

陳明川 住彰化縣○○鎮○○路00號

上　一　人　陳築頤　　住彰化縣○○市○○路0段00號

　　　　　　陳進添　　住彰化縣○○鎮○○路000巷00弄00號

　　　　　　陳進益　　住同上

上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國107年10月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分民事訴訟法第262條規定「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回」。經查：原告起訴狀列陳智強為共同被告，嗣於民國107年4月25日言詞辯論期日，陳智強未為本案之言詞辯論前，同時以言詞及書狀撤回對陳智強之訴，此有筆錄及撤回書狀可稽（本院卷第72、74頁），依前開條文，已生訴之撤回效力，不必得陳智強同意。陳智強雖於前開期日第1次到場並隨即提出異議，仍無礙於前開效力。是陳智強已因訴之撤回而脫離訴訟，不必再就此部分之訴判斷，合先敘明。

被告陳建宏、陳進添、陳進益未於言詞辯論期日到場，被告陳聰林未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依職權由原告一造辯論而為判決。

貳、實體部分原告先位聲明：被告應各將附表一所示土地所有權應有部分移轉登記為原告所有，備位聲明：被告應各將附表一所示金錢給付原告。陳述：

㈠先位之訴部分：

1.坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）於103年10月31日重測前，編定為塗厝厝段嘉寶潭小段387地號土地。原告所有嘉寶段853之1地號土地，與附表一、二所示同段853之2、853之3、853之4、853之5、853之6地號土地，均係依106年7月25日確定之臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第307號民事判決（下稱分割共有物前案），分割自系爭土地。

2.分割前系爭土地原為陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福、陳枝梨共有。陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福與陳枝梨於71年12月2日訂立契約書（下稱71年契約書），約定由陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福將分割前系爭土地其中9坪出賣予陳枝梨，並由陳枝梨給付價金新臺幣（下同）36,000元，以該契約書兼充收據。陳水雄死亡後，其應有部分由被告陳建宏、陳厚志繼承取得；陳添福死亡後，其應有部分由被告陳人嘉繼承取得；陳和之應有部分因拍賣由李安祥取得，李安祥再出賣予被告陳人嘉取得；陳炉死亡後，其應有部分由被告陳聰林、陳明川繼承取得；陳慶死亡後，其應有部分由被告陳進添、陳進益繼承取得；陳枝梨死亡後，其應有部分由陳吳卻繼承取得，陳吳卻再出賣予原告取得。

3.分割前系爭土地經前開應有部分之得喪變更後，共有人為兩造。兩造於102年12月20日就分割前系爭土地訂立共有物分割協議書（下稱102年協議書），而為分割協議，其第1條第㈡款約定「因取得編號6部分之共有人（指原告）前已向編號1至編號5部分之共有人（指被告）承購其中面積範圍共9坪之土地，並依約交付價金完竣。是系爭土地分割之結果，應由編號6部分土地取得較編號1至編號5部分增加9坪面積之土地，並依此比例變更權利範圍（實際比例以登記簿為主）」。

4.兩造訂立102年協議書後，被告陳進益復於103年間將其分割前系爭土地應有部分出賣予陳智強取得。陳智強取得應有部分後，提起分割共有物前案訴訟，由陳智強與被告陳建宏、陳厚志、陳人嘉、陳聰林、陳明川、陳進添依確定判決各自取得如附表二、附圖所示土地，然被告迄今仍未依102年協議書履行移轉9坪土地予原告之義務。系爭土地既已分割，則依102年協議書約定之9坪面積換算，被告仍分別負有移轉如附表一所示應有部分予原告之義務。

5.兩造訂立102年協議書後，發生更新71年契約書之效力，原告之請求權未罹於消滅時效。

6.陳枝梨訂立71年契約書，及原告訂立102年協議書，目的均非為取得道路用地，無改為請求移轉分割後系爭土地或853之10地號土地之必要。

7.分割共有物前案係以102年協議書未記載共有人各自分得之面積及測量，又未就整筆土地協議，而認定不生協議分割之效力，非謂該協議書無效。

8.本院106年度訴字第1165號拆屋還地事件確定判決，係認原告依102年協議書買受之9坪土地並無具體範圍，自非買受分割前系爭土地之特定部分。是原告買受之標的物，為相當於9坪之土地。

9.為此依買賣及102年協議書之法律關係，請求判決如先位聲明所示。

㈡備位之訴部分：

1.102年協議書第1條第㈢款約定「各共有人應取得與持分面積相當之土地，並同意增減壹平方公尺作為地政機關作業之公差範圍。立協議書人現占用面積逾越持分面積者，應由占有人向土地所有人以每坪4萬元購買之」。如被告因出賣或其他原因，致不能移轉如附表一所示應有部分予原告者，因係可歸責於被告之事由致給付不能，依民法第226條第1項規定，其等仍應賠償原告所受損害即附表一所示金錢。

2.為此依買賣及102年協議書之法律關係，請求判決如備位聲明所示。

被告陳厚志聲明：原告之訴駁回。陳述：

㈠被告之父陳水雄與陳枝梨訂立71年契約書後，可能未取得價金，始不願移轉分割前系爭土地所有權。

㈡102年協議書之約定，以協議分割為要件，然系爭土地係因分割共有物前案而分割，被告無履行該協議書之義務。

被告陳人嘉聲明：原告之訴駁回。陳述：

㈠被告係以買賣為原因取得分割前系爭土地所有權，非因繼承而取得，其後係依分割共有物前案訴訟取得如附表二所示土地。

㈡否認71年契約書之真正。

㈢102年協議書無效。被告陳明川聲明：原告之訴駁回。陳述：

㈠71年契約書之出賣人欄筆跡相同，否認真正。縱認真正，原告之請求權已罹於消滅時效。

㈡102年協議書因未經公證而無效，分割共有物前案亦認其不生效力。

㈢被告係以買賣為原因取得分割前系爭土地所有權，非因繼承而取得。

㈣原告僅得請求移轉分割後系爭土地，不得向被告請求移轉各自取得之土地。

㈤被告如應給付金錢，應按公告地價計算，不得依102年協議書約定之每坪4萬元單價計算。

被告陳聰林未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。陳述：

㈠否認71年契約書之真正，原告請求無理由：

1.71年契約書形式上雖記載出賣人陳許友治、陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福，承買人陳枝梨，然僅陳許友治姓名下方記載「（以下簡稱甲方）」字樣，應認為甲方僅指陳許友治，而不含陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福。

2.71年契約書雖謂「乙方付與甲方之陳許友治新台幣參萬陸仟元正」，然未表明乙方已向陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福給付價金。

3.71年契約書末段僅記載「受委託人代書黃東家」，由黃東家用印，而無買賣雙方之簽章。自難認契約書已成立生效。

㈡縱認71年契約書真正，原告請求仍無理由：

1.71年契約書之出賣人為陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福，買受人為陳枝梨，僅買受人或其繼承人得向出賣人或其繼承人請求履行。原告係以贈與為原因輾轉取得分割前系爭土地之應有部分，基於債之相對性原則，其無從依買賣及102年協議書之法律關係，請求被告履行。

2.71年契約書於成立生效後即可行使請求權，原告遲至106年12月28日始起訴請求，已罹於消滅時效。

3.被告係依分割共有物前案訴訟取得如附表二所示土地，地號與系爭土地已有不同，分割後系爭土地現由兩造維持共有，原告未請求移轉分割後系爭土地，卻向被告請求移轉各自取得之土地，係以損害被告為目的，為權利濫用。

4.71年契約書既謂買賣之標的物為「後段九坪」，當指分割前系爭土地之北側範圍，即陳枝梨占有使用之9坪土地，其訂約之目的，係為買受其占有使用之上開範圍土地。而原告依分割共有物前案訴訟取得之853之1地號土地，即為102年協議書所稱編號6，與陳枝梨占有使用之9坪土地相鄰。如原告得向被告請求移轉各自取得之土地，其亦應移轉分割後系爭土地之應有部分。

5.被告陳聰林依分割共有物前案訴訟取得853之4、853之10地號土地，前者其上有同段93建號建物，後者其上則有未辦理所有權第1次登記建物。如被告負有移轉853之4地號土地應有部分之義務，將須拆除地上之合法建物；如移轉853之10地號土地應有部分，雖須拆除無建號之建物，對被告而言，損失較小。兩者利害權衡後，不應命被告移轉853之4地號土地應有部分。

6.原告曾於分割共有物前案訴訟表明，同意就分割前系爭土地分割方法再為協議，自不得依102年協議書請求履行。

被告陳建宏、陳進添、陳進益未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

兩造不爭執之事實：

㈠系爭土地於103年10月31日重測前，係編定為塗厝厝段嘉寶潭小段387地號土地。

㈡原告所有嘉寶段853之1地號土地，與附表一、二所示同段853之2、853之3、853之4、853之5、853之6地號土地，均係依106年7月25日確定之分割共有物前案，分割自系爭土地。

㈢兩造於102年12月20日就分割前系爭土地訂立102年協議書，其第1條第㈠款至第㈢款約定「㈠共有人等共有坐落於彰化縣○○鎮○○○段○○○○段0000地號土地，茲經合意，願按附圖所示內容及方法，各依持分比例及現狀使用位置分割為單獨所有，其面積依地政機關之登記簿為準。各有共有人原有持分如下：1.編號1部分由陳進益及陳進添取得，權利範圍各1/12。2.編號2部分由陳明川取得，權利範圍1/6。3.編號3部分由陳聰林取得，權利範圍1/6。4.編號4部分由陳人嘉取得，權利範圍1/6。5.編號5部分由陳建宏及陳厚志取得，權利範圍各1/12。6.編號6部分由陳富榮取得，權利範圍1/6。㈡因取得編號6部分之共有人（指原告）前已向編號1至編號5部分之共有人（指被告）承購其中面積範圍共9坪之土地，並依約交付價金完竣。是系爭土地分割之結果，應由編號6部分土地取得較編號1至編號5部分增加9坪面積之土地，並依此比例變更權利範圍（實際比例以登記簿為主）。

㈢各共有人應取得與持分面積相當之土地，並同意增減壹平方公尺作為地政機關作業之公差範圍。立協議書人現占用面積逾越持分面積者，應由占有人向土地所有人以每坪4萬元購買之」。上開協議書未經公證，亦未向地政機關辦理已有分割協議之登記。

㈣兩造訂立102年協議書時，分割前系爭土地之共有人為兩造；嗣被告陳進益於103年間將其分割前系爭土地應有部分出賣予陳智強取得。陳智強取得應有部分後，提起分割共有物前案訴訟，由原告、陳智強及被告陳建宏、陳厚志、陳人嘉、陳聰林、陳明川、陳進添取得附表一、二及附圖所示土地。其中附圖編號G部分即為分割後系爭土地，由上開共有人按應有部分比例繼續維持共有。

㈤被告陳聰林依分割共有物前案訴訟所取得853之4地號土地，其上有同段93建號建物。

本院之判斷：

㈠原告先位、備位之訴均係依買賣及102年協議書之法律關係請求被告給付，非依71年契約書之法律關係請求被告給付。則71年契約書已否成立生效，其當事人或繼受人是否享有同時履行抗辯權或得為時效抗辯等情，與原告得否依首揭法律關係請求被告給付，無必然關連。本件主要爭點在於：1.兩造訂立之102年協議書是否無效？

2.原告於分割共有物前案訴訟後，得否請求被告各將附表一所示土地所有權應有部分移轉登記為原告所有？

3.被告如不負將附表所示土地所有權應有部分移轉登記為原告所有之義務，應否將附表一所示金錢給付原告？

㈡民法第71條規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限」，第73條規定法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限」，第824條第1項規定「共有物之分割，依共有人協議之方法行之」，第826條之1第1項前段規定「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第820條第1項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力」。最高法院57年台上字第1436號判例揭示，「關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立。出賣不動產之一方，自應負交付該不動產並使他方取得該不動產所有權之義務」，法律亦未規定買賣或分割不動產之債權契約以公證為成立生效要件。經查：1.依102年協議書約定內容，兩造係就分割前系爭土地，為原物一部分割並以價金補償之協議。該協議書未經公證一節，固為兩造不爭執，惟買賣或分割不動產之債權契約不以公證為法定之成立生效要件，則被告陳明川辯稱，102年協議書因未經公證而無效云云，依上開說明，自非可採。

2.兩造訂立102年協議書時，分割前系爭土地之共有人為兩造，未向地政機關辦理已有分割協議之登記，嗣被告陳進益於103年間將其分割前系爭土地應有部分出賣予陳智強取得一節，為兩造不爭執，則陳智強取得應有部分後，當不受該協議書之拘束，得請求裁判分割。又分割共有物前案係以102年協議書僅為原物一部分割，且未記載各自所得面積及測量為由，認不生協議分割之效力，非謂該協議書無效。被告陳厚志、陳人嘉、陳明川、陳聰林否認102年協議書之效力，亦非可取。

㈢民法第199條規定「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付」，第824條第2項至第4項規定「分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有」。分割共有物之判決為形成判決，一經確定，除依民法第824條第4項規定，就共有物之一部分仍維持共有之情形外，原來之共有關係即形消滅。經查：

1.兩造訂立102年協議書後，分割前系爭土地已因分割共有物前案，由原告、陳智強及被告陳建宏、陳厚志、陳人嘉、陳聰林、陳明川、陳進添取得附表一、二及附圖所示土地，其中附圖編號G部分即為分割後系爭土地，由上開共有人按應有部分比例繼續維持共有一節，為兩造不爭執。

2.102年協議書固難謂有無效之情形，然分割共有物前案具有消滅分割前系爭土地共有關係之形成效力，兩造約定移轉之標的物亦為分割前系爭土地，則除附圖編號G部分即分割後系爭土地外，被告就其餘範圍，客觀上已無給付之可能。是原告僅得依102年協議書，就分割後系爭土地請求被告履行，其竟轉而於先位請求被告各將附表一所示土地所有權應有部分移轉登記為原告所有，當屬無憑。

㈣民法第226條規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」。經查：系爭土地於分割後僅面積減少，並未消滅，原告如依102年協議書，就分割後系爭土地請求被告履行，自無給付全部不能之情形，縱認有給付一部不能之情形，亦難認於原告無利益。原告尚未以分割後系爭土地為標的物，先位請求被告履行，即以備位之訴，請求於被告無法將附表一所示土地所有權應有部分移轉登記為原告所有時，給付附表一所示金錢，不符民法第226條規定，亦屬無憑。

㈤從而原告依買賣及102年協議書之法律關係，請求判決如先位、備位聲明所示，均無理由，應予駁回。

㈥本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。

㈦訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。