臺灣高等法院花蓮分院民事判決

上訴人

游憲勇即信和行

訴訟代理人

傅爾洵律師

被上訴人

鄭金和即立誠機械鑿井工程行

訴訟代理人

黃建智律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國113年12月6日臺灣臺東地方法院111年度訴字第121號第一審判決提起上訴，本院於115年4月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人持臺灣臺東地方法院(下稱原審)107年建字第19號、本院110年度建上字第2號確定判決(下稱前案)為執行名義，對伊財產為強制執行，聲請執行之金額為新臺幣(下同)183萬元及自民國106年8月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息(下稱系爭債權)、執行費用1萬4,640元，經原審以111年度司執字第16237號強制執行事件(下稱系爭執行事件)受理，並對伊前案所提存之擔保金為強制執行；另前案伊應負擔之訴訟費用，經被上訴人取得原審111年度司聲字第72號民事裁定(下稱訴訟費用裁定)。惟兩造於106年3月7日簽訂工程協議紀錄(下稱系爭契約)，委託被上訴人進行乙水井鑿井工程(下稱系爭工程) ，然伊於111年1月間委請訴外人台灣標達工程檢測有限公司（下稱台灣標達公司）對乙水井進行檢測，發現被上訴人施作乙水井有嚴重偏斜瑕疵且深度僅有489.9公尺之瑕疵，致伊受有280萬元損害，經伊提起本訴主張該損害債權並抵銷系爭執行債權後，被上訴人尚應給付伊97萬元等情，爰依強制執行法第14條第1項、民法第495條第1項、第227條第1項、第226條第1項規定，求為：㈠系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。

㈡被上訴人不得持前案確定判決及其確定證明書，以及訴訟費用裁定為執行名義，對上訴人財產為強制執行。㈢被上訴人應給付上訴人97萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，主張台灣標達公司井體攝影報告、施測成果報告(下稱系爭報告)足以證明系爭工程之瑕疵，且被上訴人並未點交系爭工程，被上訴人應就系爭工程之瑕疵負責，聲明：原判決廢棄，餘聲明同前。

二、被上訴人則以：否認有上訴人所指之瑕疵，且若有瑕疵，亦非可歸責於伊，亦已罹於民法第514條時效規定。上訴人所指之瑕疵發生於前案言詞辯論終結之前，不得依強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴。上訴人所提之系爭報告，不足認有瑕疵，因上訴人未給付工程款，已催告上訴人接管系爭工程，係上訴人不配合等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、不爭執事項（並依卷證資料為適當校修）：

㈠上訴人委託被上訴人進行鑿井工程，兩造於106年1月27日簽立簡約，施工期間自106年2月4日至106年3月6日止（第一次施工) 。被上訴人使用上訴人設置之156m×10英吋之上套管鑽進時，因施工中常有卡鑽及鑽桿磨損現象，經委請工研院技師為垂直度檢查後，發現上套管在呈彎曲走向，且多處有急轉回現象，偏移距離已逾標準容許值甚多，經被上訴人更換鑽頭繼續施作，鑽頭仍有卡鑽之情形，鑽至233公尺時已無法鑽進並發現鑽頭嚴重磨損，兩造同意移址重鑿。

㈡兩造於106年3月7日協商同意移址重建並簽訂系爭契約。協議事項：「1.本工程在甲方（即上訴人，下同）已裝置10英吋×156m套管處往下開始鑽進，施工中常有卡鑽及鑽桿磨損現象，經垂直度檢查，套管在115.7m處發現斷裂移位情況，雙方同意已難以修復，須移址重鑿，並由甲方補貼乙方（即被上訴人，下同）耗材及工資費用（手寫：新臺幣20萬元整。及本工程在106年5月31日前完成500m的井孔鑽掘，則甲方發給乙方20萬元工作獎金）」、「2.移址重建依原報價施工項目（確認為執行簡約）鑽掘深度，預定為500公尺，由甲方提供井管及建井材料（礫石、灌漿封阻材料）及適法性施工環境，乙方負責，井孔鑽掘，施工消耗性材料，設備組裝等工作，每公尺鑽孔工資以5,500元計算，以實際鑽掘深度結算工程款」，至系爭契約記載之工程付款辦法：「1.第1期款：協議紀錄，雙方確認時，甲方給付前期工程補貼金20萬元正給乙方。」、「2.第2期款：乙方依約移址重建，鑽井機組裝完成開始鑽掘時，甲方給付30萬元正。(手寫：扣除已匯入款15萬元、3/3日)」、「3.第3期款：乙方鑽掘深度達300公尺時，甲方給付30萬元整。」、「4.第4期款：乙方鑽掘深度達500公尺或已達同意建井深度時，甲方給付30萬元整。」、「5.完成合約施工項目，依估驗結算工程尾款」、「手寫：5月31日前完工，由甲方會同乙方向馮石山領取工作獎金」。

㈢兩造復於106年5月5日就系爭工程簽訂「工程增建協議紀錄」(系爭增建協議)。依系爭增建協議所載之協議事項：「1.本工程於5月2日已完成原協議（2017.03.07）施工項目，甲乙雙方同意辦理工程估驗結算給付工程款。」「2.增建深度：自已完成500m深度，增建200m，總深度700m。」、「3.施工規範：依原協議第4條第2項規範施工」、「4.施工期限：協議完成5日內起算，50工作天完成。」、「5.若工程於6月30日前完成增建工程，甲方發給工作獎金20萬元整。」，系爭增建協議所載之工程付款辦法：「1.第1期款：協議成立，乙方即動員備料，於開始鑽進時，甲方給付施工費30萬元正。」、「2.第2期款：乙方鑽進深度達600公尺，甲方給付施工費30萬元正。」、「3.完成增建深度700公尺，甲方提供建井材料，完成裝置及抽水試驗。依實做數量項目估驗結算工程款。」。

㈣上訴人因未完全支付工程款項，被上訴人於106年5月26日以大園郵局存證號碼000138號存證信函（下稱106年5月26日信函），通知於106年5月23日起施工暫停，催告上訴人給付工程款；復於同年6月14日以台東大同路郵局存證號碼000123號存證信函（下稱106年6月14日信函），通知即日起解除契約，並聲明於6月15日前撤離鑽井機具及人員，要求上訴人接管井孔安全及已施作設備。

㈤被上訴人前案訴請上訴人給付系爭工程之工程款，經本院以110年度建上字第2號判決部分勝訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，因不合法經最高法院裁定駁回確定。

㈥前案事實審於110年9月14日辯論終結。

㈦上訴人就系爭工程以111年8月10日台東馬蘭郵局存證號碼第69號存證信函終止系爭契約、系爭增建協議之意思表示。兩造不爭執以111年8月19日為上訴人終止系爭契約、系爭增建協議之日期。

㈧上訴人於111年8月19日以台東馬蘭郵局存證號碼第71號存證信函(下稱系爭存證信函)向被上訴人為抵銷之意思表示。並於111年11月3日向台東地院提起債務人異議之訴。

四、本院判斷：上訴人主張系爭工程有井體偏斜之嚴重瑕疵受有280萬元損害，以此損害賠償債權抵銷系爭債權，系爭執行程序應予撤銷，被上訴人尚應給付97萬元本息，為被上訴人否認，並辯以上訴人債務人異議之訴不合法，上訴人未證明瑕疵係因被上訴人施作所致，因上訴人未給付工程款，已催告上訴人接管系爭工程等語。經查：

㈠上訴人起訴合於強制執行法第14條第1項規定：

1.強制執行法第14條第1項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權及執行力，全部或一部消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、混合、免除、債權之讓與、債務之承擔、和解成立等（最高法院69年度台上字第654號、106年度台上字第959號民事判決意見）。又抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思表示，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起異議之訴（最高法院99年度台上字第90號民事判決意見）。依上說明，抵銷權之行使，為抵銷權人之權利，抵銷權人於執行債權人取得確定判決執行名義之訴訟程序中縱未主張，亦不因而使其發生不得行使抵銷權之效果，執行債務人非不得於債權人取得勝訴確定判決後，以對執行債權人之債權，抵銷勝訴確定判決之債權為原因事實，於受強制執行際，依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴。至於執行債務人所主張抵銷之債權是否存在，則屬法院應實體認定之範疇，不得僅以執行債務人未於執行債權人取得確定勝訴判決程序中主張抵銷，即逕認執行債務人所提債務人異議之訴不合法。

2.兩造於106年3月7日簽訂系爭契約，前案判決被上訴人就系爭工程得請求之金額為「依系爭契約得請求鑽孔工資275萬元」、「第一次施工補貼20萬元」、「第二次施工提前完成鑽掘500公尺深度井孔之工作獎金20萬元」，於扣除上訴人已給付金額132萬元後，被上訴人得請求再給付金額為183萬元確定；前案於110年9月14日言詞辯論終結；上訴人於111年8月19日始首次以系爭存證信函向本件被告為抵銷之意思表示；被上訴人於其後以前案確定判決及訴訟費用裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行，經原審以系爭執行事件受理等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤、㈥、㈧），且經原審調閱系爭執行事件等卷宗(原審卷一第204-1至204-3頁)審核認定，堪信為真。上訴人於被上訴人取得前案確定判決後，方以其對被上訴人就系爭工程有損害賠償請求權，並以該債權行使抵銷權，自形式觀察，屬抵銷權之延後行使，非法所不許，且該抵銷權之發動，屬前案確定判決後始發生之原因事實，被上訴人以系爭工程井體偏斜係上訴人嗣後發現非事實發生，抗辯上訴人本件起訴不符合強制執行法第14條第1項規定，尚有誤會，難以採取。

㈡系爭工程上訴人所指瑕疵，無法認定係被上訴人所致：1.106年5月5日，兩造就系爭工程簽名確認系爭協議約定如下：「1.本工程於5月2日已完成原協議（2017.03.07）施工項目，甲乙雙方同意辦理工程估驗結算給付工程款。」「2.增建深度：自已完成500m深度，增建200m，總深度700m。」、「3.施工規範：依原協議第4條第2項規範施工」、「4.施工期限：協議完成5日內起算，50工作天完成。」、「5.若工程於6月30日前完成增建工程，甲方發給工作獎金20萬元整。」(不爭執事項㈢)，上訴人既已簽名確認「本工程(即系爭工程)於5月2日『已完成』原協議（2017.03.07）[系爭契約]施工項目」，足認106年5月5日兩造簽立系爭增建協議時上訴人已確認被上訴人就系爭工程施作500公尺之深度，且無重大偏斜，並請被上訴人於系爭工程增建至700公尺。

2.上訴人固提出自行委請台灣標達公司之系爭報告（原審卷一第51頁至第173頁），主張系爭工程乙水井經施測結果井深不足500公尺且該井約朝西北偏斜。惟台灣標達公司負責系爭報告之證人陳光宏於原審結證稱：井體攝影、施測係由我的員工進行，我則依其攝影、測量結果出具報告，依我收到之乙水井攝影、測量結果等資料，我無法判斷乙水井是否已完工；施測報告記載的是進行施測當時所得結果，該施測報告為該井體進行施測當下之情形，並無法依該施測報告之結果推論該井體在施測前、後一年甚至更短時間，其井深、井體有無偏移，亦無法據以推斷該井之於上開時間點之井體狀況、井深必然與該施測報告結果相同；上開乙水井111年1月間井體攝影報告、井體偏移之施測成果報告均不能作為被上訴人106年6月間撤離時乙水井之井深深度、井體有無偏移之依據，只能從上開報告知道乙水井於施測當下之情形等語（原審卷三第189頁、第190頁至第191頁），依上，僅足以認定111年1月間系爭工程乙水井井體的狀況，無法以上訴人所提之系爭報告，推認被上訴人106年5月23日停工及同年6月14日撤銷人員及機具時，即有系爭報告所載之瑕疵存在。

3.而被上訴人曾以106年5月26日信函，通知上訴人自106年5月23日起施工暫停，並催告上訴人給付工程款，復以106年6月14日信函，要求即日起解除契約，並聲明於6月15日前撤離鑽井機具及人員，要求上訴人「接管」井孔安全及已施作設備(不爭執事項㈣)。上訴人雖否認點交，然此點交兼需上訴人之行為，如前述系爭契約已完成掘井深度500公尺，另前案確定判決重要爭點「系爭簡約、系爭契約、系爭增建協議，係各自獨立之3項契約關係」，及「上訴人於兩造所簽訂之系爭增建協議（第1點），已同意被上訴人於106年5月2日已完成系爭契約施工項目即深度500公尺鑽探，並辦理工程估驗結算給付工程款」之判斷（見前案本院110年度建上字第2號確定判決事實及理由欄四、㈠及㈡、１、⑵、(Ⅱ)之說明），被上訴人106年6月14日信函解除系爭增建協議雖不生效力，但就系爭契約已完成工作物（即掘井深度500公尺），要求上訴人接管，已生提出之效力，依民法第234條及第235條但書規定，上訴人拒絕受領，自被上訴人提出時起，應負遲延責任，倘若乙水井於106年6月14日起，因地震、颱風、山崩、土石等不可抗力造成井體偏斜即深度不足500公尺等情，依民法第508條第1項但書規定應由上訴人負擔該風險，自不得執此向被上訴人主張瑕疵請求損害賠償。

4.另本院依上訴人聲請函詢台灣區鑿井工程工業同業公會，經該會函覆：經濟部水利署施工規範第02243章，並未說明井體偏斜度容許最大偏差；目前水井狀況，無法推定106之水井狀況，因目前水井狀況包含時間因素及環境因素及井體材質強度及井體腐蝕導致井體變化至今等語(本院卷第241頁)，與陳光宏之證述相一致，益足以說明無法依系爭報告認定系爭工程乙水井於被上訴人撤離時，有上訴人所指之瑕疵，上訴人並因該瑕疵而取得對被上訴人之損害賠償請求權。又系爭工程受時間及環境等因素影響，無法推定106年水井之狀況，故上訴人聲請送財團法人工業技術研究院鑑定，即無必要。至上訴人所引另案之準備程序筆錄及資料(原審卷一第175-182頁)，係於前工程時所為，與本件迄今已近9年情況不同，不足以援為認定有再鑑定必要之依據。

5.系爭工程乙水井於106年被上訴人撤離時，因有時間及環境等外在因素改變，無法認定有上訴人所指瑕疵，則上訴人主張其得依民法第495條第1項、第227條第1項等情規定請求賠償，並據此為抵銷抗辯，且再請求賠償97萬元本息云云，即難採取。

五、綜上，上訴人主張對被上訴人有損害賠償請求權得以之抵銷系爭債權；系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷；被上訴人不得持前案確定判決及其確定證明書，以及訴訟費用裁定為執行名義，對上訴人財產為強制執行；被上訴人應給付上訴人97萬元及法定利息等，為不足採。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法、所提證據，經核不影響上述認定，故不逐一說明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第一庭審判長法　官　劉雪惠

附　註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。