虎尾簡易庭103年度虎小字第112號

臺灣雲林地方法院民事小額判決　　　　103年度虎小字第112號

原告

陳宗成

被告

謝美鶴

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國103年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；上開規定於小額訴訟程序適用之，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第436條第2 項、第436 條之23定有明文。本件原告起訴時請求被告應給付其新臺幣（下同）200,000 元（修繕費用100,000元、精神慰撫金100,000 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於本院民國103 年9 月19日言詞辯論時，當庭變更聲明為被告應給付原告98,000元（修繕鋼筋費用92,000元、修復圖畫費用6,000 元），及自103 年9 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，核屬聲明之減縮，與前開規定相符，應予准許。且減縮後之標的金額為100,000 元以下，並經兩造同意改用小額訴訟程序，併予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠緣被告所有坐落雲林縣土庫鎮○○段000000地號、2017-8地號土地（下稱本案土地）與原告所有同段2017-7地號土地（下稱系爭土地）相鄰，然被告於103 年3 月間，請訴外人李鴻珍於被告所有本案土地上施作鋪設瀝青工程（下稱系爭工程）時，李鴻珍將瀝青噴灑到原告所有坐落系爭土地上之9根鋼筋中之7 根鋼筋（下稱系爭鋼筋）與一幅裱褙圖畫（下稱系爭圖畫）。原告於103 年4 月11日寄發存證信函通知被告修繕，惟被告置之不理，迄今仍未修復。

㈡被告在系爭工程施作中，並未使用圍籬或者任何防護，被告已違反民法第184 條第1 項、營建工程空氣污染防制設施管理辦法第2 條、第6 條（原告於民事準備二狀誤載前開條文為空氣污染防制法）之規定，爰依侵權行為之法律關係，請求被告賠償修繕系爭鋼筋所需費用92,000元及修復系爭圖畫之費用6,000 元，合計98,000元。並聲明：被告應給付原告98,000元，及自103 年9 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

二、被告則以：系爭工程為承攬契約，原告不能證明定作人即被告於定作或指示有任何過失，被告自不負損害賠償責任；又原告請求被告應負侵權行為損害賠償，應由原告負舉證責任；系爭圖畫及系爭鋼筋受到瀝青噴濺之處已清理乾淨，原告並未受有損害等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠被告所有坐落雲林縣土庫鎮○○段000000地號土地與原告所有同段2017-7地號土地相鄰。

㈡被告於103 年3 月間因在本案土地上欲鋪設柏油地面並整地，遂請李鴻珍施作系爭工程。

㈢系爭圖畫有塑膠布包裹，但右下角塑膠布有破裂，並非被告所造成；系爭圖畫下方塑膠布上有部分瀝青；系爭圖畫右下方塑膠布破裂處之紙張也有破裂。

㈣原告所有系爭鋼筋共9 支，其中7 支有受到部分瀝青噴濺痕跡。

㈤於103 年3 月22日，原告報警表示被告整地後有越界並噴灑瀝青毀損原告所有之物品（系爭鋼筋與系爭圖畫）。

四、得心證之理由：

㈠原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告賠償修繕系爭圖畫及系爭鋼筋之費用合計98,000元等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：⒈被告是否應負定作人之損害賠償責任？⒉被告是否應負侵權行為損害賠償責任？茲分述如下：

⒈被告是否應負定作人之損害賠償責任？

⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同，最高法院94年度台上字第573 號判決意旨可參。

⑵經查，被告並非李鴻珍之僱佣人乙情，業經證人李鴻珍於本院審理時到庭證稱：伊之工作內容是整修路面、鋪設柏油，與伊一起施作系爭工程者為伊之配偶和小孩，施作系爭工程之期間忘記施作多久，有時候下雨即停工10多天，且因為系爭工程之施作具有專業性，被告是業主不具備專業性，所以並未與伊一起施作系爭工程等語明確（參本院卷第102 頁反面），核證人李鴻珍與兩造間均無親屬關係，亦無仇恨，應無甘冒虛偽陳述將受偽證罪處罰之風險，且本院審酌證人李鴻珍上開證述，與楠峰實業股份有限公司統一發票相符（參本院卷第65頁），是證人李鴻珍前開證述，應堪採信。揆諸前開說明，本件李鴻珍並非係受僱於被告，渠等間並無一方從屬於他方之關係，亦不具繼續性之關係，李鴻珍係因訴外人楠峰實業股份有限公司承包施作被告之系爭工程，始前往本案土地施作系爭工程，其只須完成上開特定工作，與被告間無從屬關係，應認係屬承攬契約。參照前開判例意旨，僱佣李鴻珍之楠峰實業股份有限公司與被告二者間係為承攬關係，業如前述，原告復未就被告有何定作或指示上之過失舉證以實其說，自難認被告應負賠償之義務。至原告主張被告應負僱佣人之損害賠償責任云云，然被告為定作人乙情，業如上述，即與民法第188 條規定不符，原告此部分主張，亦難採信。

⒉被告是否應負侵權行為損害賠償責任？

⑴按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。而依民法第184 條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決參照）。次按民法第185 條第1 項前段所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中有人無故意過失，或無不法侵害行為，則其人非侵權行為人，自不須與具備侵權行為要件之人負連帶損害賠償責任（最高法院22年上字第3437號判例參照）。本件原告應就被告成立侵權行為負舉證責任，合先敘明。

⑵經查，因被告所有本案土地與原告所有系爭土地相鄰，被告前於103 年3 月間委請李鴻珍進行系爭工程時，不慎將瀝青噴濺於原告所有系爭圖畫及系爭鋼筋乙情，業據原告提出103 年4 月11日土庫郵局存證號碼第11號存證信函、現場照片為證（參本院卷第3 頁、第14頁至第15頁、第80頁至第83頁），並經雲林縣警察局虎尾分局103 年8 月1 日雲警虎偵字第0000000000號函暨檢附職務報告書、受理各類案件紀錄表、員警工作紀錄簿、現場照片在卷可考（參本院卷第52頁至第60頁），堪認為真。惟查，系爭工程由李鴻珍施作，被告並未參與系爭工程之施作等情，為兩造所不爭執，堪認屬實，則被告既非行為人，業與民法第184 條規定不相符合，原告前開主張，顯有誤會。又原告主張被告應依民法第185 條規定負共同侵權之損害賠償責任云云，查被告既非行為人業已認定如前，且原告亦未舉證證明被告有何定作或指示之過失，揆諸上開判例要旨，被告並未具備侵權行為之要件，自無共同侵權行為之可言。又原告復未能提出其他積極證據，舉證證明被告有何不法侵權行為，原告請求被告依侵權行為之法律關係負損害賠償責任，無足憑採。

⑶按為防制空氣污染，維護國民健康、生活環境，以提高生活品質，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定；空氣污染物：指空氣中足以直接或間接妨害國民健康或生活環境之物質，空氣污染防制法第1 條、第2 條第1 款定有明文；次按本辦法依空氣污染防制法第23條第2 項規定訂定之，營建工程空氣污染防制設施管理辦法第1 條明文規定。本件原告主張被告違反營建工程空氣污染防制設施管理辦法第2 條、第6 條規範云云，然揆諸前開規定，適用空氣污染防制法、營建工程空氣污染防制設施管理辦法之前提為空氣污染物，以達維護國民健康之立法目的，本件李鴻珍所鋪設之材料為瀝青等情，為兩造所不爭執，業與空氣污染防制法第2 條第1 款之空氣污染物定義不相符合，自不適用上開規範；又前開規定僅為行政規範，縱被告違反前開規定，亦難逕認有何故意或過失不法侵害原告之權利，原告此部分主張，尚難採信。

㈡綜上，原告所為舉證未能使本院就被告有何不法侵害行為造成原告前開損害乙事形成確信，原告請求被告賠償損害，即屬無據，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、本件訴訟費用額確定為4,024 元（即原告繳納之裁判費2,100 元、證人旅費1,924 元），依民事訴訟法第436 條之19及第78條，由原告負擔之。

虎尾簡易庭法 官 陳韋仁